Türk Ceza Hukukunda Göçmen Kaçakçılığı Suçu (2)

A. Caner YENİDÜNYA

34 min readJul 21, 2020

4. Suçun Unsurları

A-Maddi Unsurlar

a-Fiil

Bu suç tipinde yaptırım altına alınan fiilleri;

i- bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması,

ii- bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasının sağlanması veya

iii- bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanması,

şeklinde ifade edebiliriz. Böylece göçmen kaçakçılığı suçunda birden fazla seçimlik harekete yer verilmiş, bunlardan birinin icrası suçun tamamlanması için yeterli görülmüştür. Failin somut olayda birden fazla seçimlik hareketi gerçekleştirmesi suçun tekliğini etkilemez.

Göçmen kaçakçılığı, hareketin şekli yönünden, icrai bir suçtur. Ancak şartları varsa (bkz.m.83), ihmali hareketle de işlenebilir. Örneğin, pasaportsuz olarak ülkeye girmek isteyen yabancılara, maddi menfaat sağlamak için müdahale etmeyen gümrük görevlisi, ihmal suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunu ika etmiş olur[1].

Aşağıda suçu oluşturan her bir hareketi ayrı ayrı inceleyeceğiz.

aa-Bir Yabancıyı Yasal Olmayan Yollardan Ülkeye Sokmak

79’uncu maddenin 1’inci fıkrasının (a) bendinde; “bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokan” kişinin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu hareket yönünden suçun konusunu sadece yabancılar oluşturmaktadır[2]. Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokolde, “yasadışı girişin temini” ibaresi kullanılmış olmasına karşın, TCK. ‘da “ülkeye sokmak” ifadesine yer verilmiştir. Kanımızca madde metninin “yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye girmesine imkân sağlanması” şeklinde düzenlenmesi hem Ek Protokole hem de 79’uncu maddede yer alan diğer seçimlik hareketlere uygunluk açısından isabetli olurdu[3].

Yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması açısından “ülke” kavramının izahı önem taşımaktadır. Ülke; Türkiye Cumhuriyeti’nin egemenlik yetkilerine sahip olduğu yeryüzü parçasını (coğrafi alanını) ifade etmektedir[4]. Türk ülkesinden ne anlaşılması gerektiği konusunda TCK.’nun 8 inci maddesinin 2’nci fıkrası yol gösterici olabilir. Buna göre suç; a) Türk kara ve hava sahaları ile Türk karasularında[5], b) Açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla, c) Türk deniz ve hava savaş araçlarında veya bu araçlarla, d) Türkiye’nin kıta sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformda veya bunlara karşı, işlendiğinde Türkiye’de işlenmiş sayılır. Böylece Türk toprakları, iç suları (nehirler, göller, koylar, limanlar, kapalı denizler), karasuları ve bunların üstündeki hava tabakasından teşekkül eder (gerçek anlamda ülke). Ülke kavramı, devletin savaş gemileri, açık denizde bulunan ticaret gemileri, hava vasıtaları, kıta sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgede tesis edilmiş sabit platformları da kapsar (farazi anlamda ülke). Ancak göçmen kaçakçılığı suçu yönünden esas alınması gereken gerçek anlamda ülkedir. Örneğin, açık denizde gemiye alınan göçmenlerin, bu gemi Türk Karasularına girmediği müddetçe, ülkeye sokulduğundan bahsedilemez[6]. Böylece “ülkeye sokmak”, suçun konusunu oluşturan yabancının failin refakatinde, Türk kara, hava veya karasularına ilişkin sınırlardan geçirilerek Türk ülkesine dâhil edilmesidir. Keza “sokmak” terimi sözlükte; içine veya arasına girmesini sağlamak, yasak şeyi gizlice getirmek veya götürmek anlamına gelmektedir[7].

Yargıtay da verdiği kararlarda “ülke” kavramını “Türk Ülkesi” olarak kabul etmektedir. Nitekim 9. Ceza Dairesi’nin 02.12.2014 tarih ve 6773/12128 sayılı kararında; “…Yunanistan Trakya Üç Hakimli İstinaf Ağır Ceza Mahkemesinin 19.06.2006 tarihli ilamına göre sanığın 09.09.2005 tarihinde Yunanistan topraklarına giriş hakkı bulunmayan yabancıları Yunanistan ülke sınırları içerisinden alıp Atina’ya getirirken yakalandığı sabit kabul edilerek göçmen kaçakçılığı yapma ve kaçak göçmenlerin Yunanistan sınırları içinde ilerlemesini temin etme suçundan mahkum edildiği ve bu hükmün kesinleştiği, TCK.’nın 8. maddesinde “Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye’de işlenmesi veya neticenin Türkiye’de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye’de işlenmiş sayılır.” hükmünün bulunduğu, sanığın Yunanistan’dan alıp başka ülkelere götürme konusunda göçmenlerin nakli ile ilgili olarak İstanbul ilinde kimliği belirlenemeyen kişi ya da kişilerle anlaşma yapıp sevk ve idaresindeki tırı boş olarak İpsala gümrük kapısından geçirerek Türkiye dışında, sürücüsü olduğu tıra yüklediği göçmenleri taşıması şeklinde gerçekleşen olayda sanığın Türkiye sınırları içindeki faaliyetinin TCK’nın 79. maddesinde tanımlanan suçun icra hareketi niteliğinde olmayıp hazırlık hareketi niteliğinde bulunduğunun anlaşılması karşısında, yüklenen suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..” kanuna aykırıdır. Yine Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 26.02.2013 tarih ve 5789/3031 sayılı içtihadında da; “..Sanığın dosya kapsamına uygun iddia ve kabul edilen eyleminin Yunanistan’dan aldığı yabancı uyruklu şahısları yasal olmayan yollardan Avrupa’nın diğer ülkelerine götürmekten ibaret eyleminin TCK.’nun 79 uncu maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır..” denilmektedir.

Ülkeye giriş yasal yoldan olmamalıdır. Ülkeye giriş, mevzuata uygun ise, göçmen kaçakçılığına ilişkin 79’uncu madde tatbik edilmez. Yabancıların Türkiye’ye girişleri, Türkiye’de kalışları ve Türkiye’den çıkışları ile Türkiye’den koruma talep eden yabancılara sağlanacak korumanın kapsamına ve uygulanmasına ilişkin usul ve esasları ve İçişleri Bakanlığına bağlı Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını düzenleyen 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu uyarınca ülkeye girişin yasal olabilmesi için, daha önceden belirlenmiş olan giriş kapılarının kullanılması (6458 sk.m.5), pasaport veya pasaport yerine geçen bir belgenin gösterilmesi (6458 sk.m.5), doksan güne kadar olan kalışlar için giriş vizesinin bulunması (6458 sk.m.11/1)[8] ya da vize muafiyetinin bulunması (6458 sk.m.12)[9], ülkeye giriş yapanın ülkeye girişi yasaklanan kişilerden olmaması (6458 sk.m.7, 9)[10] gerekir. Bu şartların varlığı halinde yabancının ülkeye girişi yasal olacağı için göçmen kaçakçılığı suçundan bahsedilemez.

Yabancı, 80 inci maddede belirtilen maksatlarla ve araçlarla ülkeye sokulmuşsa, insan ticareti suçu gerçekleşir[11]. Ülkeye yasa dışı sokulan veyahut ülkeden yasa dışı çıkarılan kişinin, bu safhadan sonra insan ticareti için tedarik edilmesi halinde, fail hem göçmen kaçakçılığı hem de insan ticareti suçundan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır.

Ülkeye girişte sahte belge kullanılmışsa, düzenlenen belgenin niteliğine göre, belgede sahtecilik suçu da gerçekleşir (m.212).

Bu hareketin gerçekleşmesi yönünden failin kontrolünde ve sağladığı imkanlarla yabancının ülke sınırlarını geçmiş olması gerekir[12]. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 20.02.2014 tarih ve 17250/1990 sayılı kararında; “…Sanığın tahdit kaydı nedeniyle Türkiye’ye giriş yapma hakkı olmadığı halde Nahcivan’dan ülkeye girmek isteyen mağduru Dilucu Gümrük Bölgesi’nde aracından indirdikten sonra mağdurun kendi imkanıyla yaya olarak gümrükten geçmek isterken yapılan kontrolde yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın yabancıyı yasal olmayan yolla yurda sokmaya veya ülkede kalmasına imkan sağlamaya yönelik elverişli icra hareketlerine başladığını gösteren mahkumiyetine yeterli… delil elde edilemediği gözetilmeden beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi…” yasaya aykırı kabul edilmiştir.

bb-Yabancının Yasal Olmayan Yollardan Ülkede Kalmasına İmkân Sağlamak

Türk Hukuku’nda yabancıların ülkede seyahat, konaklama ve ikametlerine ilişkin temel kurallar, 04.04.2013 tarih ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda yer almaktadır[13]. Bunun yanında 442 sayılı Köy Kanunu[14] ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu’nda[15] yabancıların ikametlerine ilişkin bazı özel düzenlemeler bulunmaktadır. Söz konusu kanunlarda öngörülen şartlara uymaksızın bir yabancının ülkede kalması yasal değildir.

Bu seçimlik hareketin konusunu sadece yabancılar oluşturur. Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kimselerin Türkiye’de ikamet etmeleri herhangi bir izne tabi değildir. 1982 Anayasası’nın 23’üncü maddesinin son fıkrasında; vatandaşın sınır dışı edilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

6458 Sayılı Kanun’un 19’uncu maddesine göre; “(1) Türkiye’de, vizenin veya vize muafiyetinin tanıdığı süreden ya da doksan günden fazla kalacak yabancıların ikamet izni almaları zorunludur. İkamet izni, altı ay içinde kullanılmaya başlanmadığında geçerliliğini kaybeder[16]”. 6458 Sayılı Kanun’da ayrıca ikamet izni çeşitleri olarak kısa dönem ikamet izni, aile ikamet izni, öğrenci ikamet izni, uzun dönem ikamet izni, insani ikamet izni ve insan ticareti mağduru ikamet izni öngörülmüş ve bu izinlere ilişkin şartlar düzenlenmiştir.

765 Sayılı eski TCK.’dan farklı olarak bu hareket yönünden ülkede kalmasına imkân sağlanan kişilerin ülkeye yasadışı yollardan girmiş olmaları şartı TCK.’da aranmamıştır. Bu açıdan ülkeye yasal yollardan girdikten sonra, sürekli oturma hakkı bulunmaması sebebiyle ülkeyi terk etmesi gerekmesine rağmen, ülkeyi terk etmeyen yabancının, ülkede kalmasına imkân sağlayan kişi de göçmen kaçakçılığı suçunu işlemiş olur.

İmkân sağlamak, “bir işin olmasına elverişli ortamı hazırlamak” şeklinde tanımlanabilir. Fail tarafından, yabancının ülkede kalabilmesi için maddi birtakım olanaklar sunulmuş olmalıdır. Örneğin, barınacak yer temin etmek, mütemadiyen yiyecek ve içecek getirmek, hatta para yardımında bulunmak gibi. Buna karşılık, yabancıların yasadışı olarak ülkede kalmasının teşvik edilmesi, nasihat edilmesi gibi manevi yardımlar bu hareket kapsamında değerlendirilmemelidir[17].

Göçmen kaçakçılığı, yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamak yönünden mütemadi suç niteliği taşımaktadır. Zira suç tipi bahsi geçen hareketin yapılmasıyla tamamlanmakta ve tamamlanan suçun icrası, yabancı, ülkede kaldığı sürece devam etmektedir[18]. Suçun bitme zamanı, yabancının ülkede kalmaya imkân bulamaması, örneğin, kolluk tarafından bu durumun farkına varılarak, sınır dışı[19] işlemlerinin başlatılmasıdır.

Yabancının ülkede yasal olmayan yollardan kalmasına imkân sağlanması hareketinin en azından temadi teşkil edebilecek, suç tipini ihlale yeterli bir ağırlığa ulaşması, az çok belirli bir süre devam etmesi gerekir[20]. Bu itibarla, kaçak olarak ülkede bulunan yabancılara bir defaya mahsus olmak üzere, maddi menfaat karşılığında yemek verilmesi suçu oluşturmaz[21]. Aynı şekilde yabancının sokakta kaldığını görüp acıyarak evine alan ve bu surette dolaylı olarak ülkede kalmasına imkân sağlayan kişinin eylemi de göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında değerlendirilmez.

Bu seçimlik hareket yönünden dikkat edilmesi gereken husus, özellikle ülkeye yasa dışı yollardan giren yabancıların, ülkede kalması mı, yoksa ülkeden çıkarak başka ülkelere gitmesi yönünde mi yardımcı olunduğu meselesidir. Yargıtay’ın konuyla ilgili kararlarında bu özelliğe dikkat çekildiği görülmektedir. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 11.11.2013 tarih ve 4642/13695 sayılı kararında; “…Sanığın, yasal olmayan yollardan ülkeye giriş yapan ve buradan başka ülkeye gitmek isteyen göçmenleri geçici olarak başkasına ait bir evde barındırma eyleminin yabancının ülkede kalmasına imkan sağlama değil, 79/1-b maddesinde düzenlenen göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlama suçunu oluşturacağı ve bu nedenle suçun teşebbüs aşamasında kaldığı.. gözetilmeden hüküm kurulması…” yasaya aykırı bulunmuştur.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 04.03.2013 tarih ve 2474/3211 sayılı kararında; “…Sanığın yasadışı yollardan Türkiye’ye giren ve Yunanistan’a gitmek isteyen göçmenleri geçici olarak ikametgahında barındırma eylemini yabancının ülkede kalmasına imkan sağlama değil, 79/1-b maddesinde düzenlenen göçmenlerin yurtdışına çıkmalarına imkan sağlama suçunu oluşturacağı ve… suçun teşebbüs aşamasında kaldığı…” belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 16.04.2014 tarih ve 2790/4780 sayılı kararında ise; “.. Yasadışı yollarla İran’dan giriş yapan ve İstanbul’a gitmek isteyen göçmenleri sevk ve idaresindeki araçla taşırken yakalanan sanıkların, yabancıların ülkede kalmasına imkan sağlamak şeklindeki eylemlerine uyan 79/1-a maddesi yerine, 79/1-b maddesi gereğince cezalandırılması…” yasaya aykırı bulunmuştur.

Aynı şekilde Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 06.02.2014 tarih ve 10685/1313 sayılı kararında; “..Sanığın yasadışı yollardan yurda giriş yapan ve İzmir’e çalışmak amacıyla gitmek isteyen 29 yabancı uyruklu göçmen ile birlikte yola çıktıktan yarım saat sonra yakalanmaları şeklinde gerçekleşen olayda, eyleminin göçmenlerin ülkede kalmasına imkan sağlamaya teşebbüs niteliğinde olduğu…” belirtilmiştir.

cc-Türk Vatandaşı veya Yabancının Yasal Olmayan Yollardan Yurt Dışına Çıkmasına İmkân Sağlamak

79’uncu maddenin 1’inci fıkrasının (b) bendinde; “Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak” yaptırım altına alınmıştır. Bu hareket yönünden suçun konusu yabancı ya da Türk vatandaşı olabilir.

765 Sayılı TCK.’nun 201/a maddesinde; daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenlerin suçun konusu olabilecekleri belirtilmişti. Bu itibarla, ülkeye yasal yollardan girmiş olan yabancıların veya vatandaşların yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkarılmaları göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında değerlendirilmemekteydi[22]. TCK.’da ise böyle bir ayrıma yer verilmemiş gerek yasal gerek yasadışı yollardan girmiş olan kişilerin yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarılmasına imkân sağlanması göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında değerlendirilmiştir.

“Ülke dışına çıkmak”, suçun konusunu oluşturan kişinin Türk ülkesi sınırlarından başka bir ülkenin egemenliği altındaki coğrafi alana girmesidir. 6458 Sayılı Kanun’a göre ülkeden çıkışın yasal olabilmesi için öncelikle belirlenen çıkış kapılarından yapılması ve pasaport bulundurulması (m.5) gerekir. Mevzuata aykırı şekilde, kişilerin ülke dışına çıkmasına imkân sağlanması, göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturur.

Pasaport Kanunu’nun 22’nci maddesinde, yurt dışına çıkmaları, mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere, pasaport veya seyahat vesikası verilmeyeceği ve bu surette bu kişilerin yurt dışına çıkışlarının engelleneceği belirtilmiştir.

CMK.’nun 109’uncu maddesinde, şüpheli veya sanık hakkında mahkeme tarafından yurt dışına çıkış yasağı getirilebileceği (adli kontrol koruma tedbiri olarak) hüküm altına alınmıştır. Buna göre, gerek Pasaport Kanunu’nun 22’nci, gerek CMK.’nun 109’uncu maddesine göre, yurt dışına çıkmaları yasaklanmış kişilerin yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkmalarına imkân sağlayan kişiler de göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu tutulmalıdır[23].

Yurt dışına çıkmaya imkân sağlama, sadece maddi olanakların temini açısından değerlendirilmelidir[24]. Yoksa yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkmayı teşvik eden, nasihat eden kimse, göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu tutulmaz.

Konuyla ilgili Yargıtay kararları yol göstericidir:

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 11.06.2014 tarih ve 16238/7261 sayılı kararında; “Nahcivan Gümrük Muhafaza nöbet mahallinde yapılan incelemede yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkmaya çalışan iki göçmenin sanığın kullandığı yolcu otobüsünün şoför ve muavininin dinlenmesine ayrılmış özel bölümünde yakalandığının anlaşıldığı, bu nedenle göçmenlerin sanığın bilgisi dışında araca bindikleri yönündeki savunmanın hayatın olağan akışına uygum düşmediği ve yüklenen suçun sübuta erdiği ve unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden… mahkumiyeti yerine… beraat kararı verilmesi…” yasaya aykırı bulunmuştur.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 24.09.2014 tarih ve 5977/9255 sayılı kararında; “Sanığın suç tarihinde Kuşadası sahilinden bota bindirdiği üç göçmeni Yunanistan’a ait Samos Adası’na gayri resmi yolla götürdüğü sırada Yunanistan güvenlik güçlerince yakalanması şeklinde iddia olunan eyleminde göçmenlerin Türkiye’den çıktıkları anda suçun oluştuğu ve Türkiye’de işlenmiş sayılacağı…” belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 25.03.2014 tarih ve 16692/3497 sayılı kararında; “Sanıkların tamamen sahte olarak hazırlanıp düzenlendiği 21.02.2006 tarihli kriminal polis laboratuvarı ekspertiz raporuyla tespit edilen pasaportu Türk vatandaşı G.A.’ya yurtdışına çıkışında kullanmak üzere temin ettikleri, yaptıkları anlaşma gereği adı geçenden aldıkları para ile İstanbul Milano uçağının seyahat biletlerini aldıkları ve sanıklardan H.Ö.’nün bu seyahatte refakatçi olacağı, Atatürk Havalimanı’nın otoparkında yasadışı yollardan yurtdışına çıkarılması istenen G.A. ile buluştukları sırada yakalandıkları tüm dosya kapsamından anlaşılmakla (Türk vatandaşının yasadışı yollardan ülkeden çıkmasına imkan sağlama) eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı…” hususunun dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir[25].

Bahsi geçen seçimlik hareket yönünden özellikle denizde göçmen kaçakçılığı meselesi üzerinde de durulmalıdır[26]. GöçmenKaçakçılığına Karşı Palermo Protokolü’nün 7 nci maddesinde taraf devletlerin denizde göçmen kaçakçılığını önlemek bakımından, uluslararası hukukun cevaz verdiği en geniş ölçüde işbirliği yapmaları öngörülmüştür. Protokolün 8 inci maddesi uyarınca, geminin bayrak devleti, geminin durdurulması, gemiye çıkılması, aranması konusunda yetkilidir. Kıyı, Liman devleti, bayrak devletinin izni olmaksızın kural olarak gemiye müdahalede bulunamaz. Bununla birlikte kişilerin hayatlarına yönelik yakın bir tehlikenin önlenmesi amacıyla kıyı/liman devleti gemiye müdahalede bulunabilir. Keza geminin göçmen kaçakçılığına karıştığı ve uyruksuz olduğu veya uyruksuz bir gemiye benzetilmiş olabileceğinden makul şüphe duyulmuşsa yine gemiye çıkılabilir. Ancak bayrak devleti derhal bilgilendirilir.

b-Fail

TCK.’nun 79’uncu maddesinde faili belirtmek üzere “kişi” terimi kullanıldığından, göçmen kaçakçılığı suçu herkes tarafından işlenebilen bir suçtur. Suçun failinin Türk veya yabancı olması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Failin kamu görevlisi olması ve kendisine görevi dolayısıyla verilmiş araç ve gereçleri suçun işlenmesi sırasında kullanması, 266’ncı maddesinde daha fazla cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.

TCK.’da tüzel kişilerin cezai sorumluluğu öngörülmediğinden (TCK.m.20), suçun faili ancak gerçek kişiler olabilir. Bununla birlikte bu suç, bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde tüzel kişinin organ veya temsilcisi tarafından işlenmiş ise, tüzel kişi hakkında güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar (iznin iptali, müsadere) uygulanabilir (m.79/3, 60). Örneğin, izne tabi olarak yük taşımacılığı faaliyetinde bulunan (X) şirketine ait bir geminin, şirketin yöneticisi ya da temsilcisi tarafından göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılması halinde, diğer şartları da varsa şirketin izne tabi bu faaliyetinin iptali ve şirkete ait suçta kullanılan geminin müsaderesi mümkün olabilir[27].

c-Mağdur

Göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru, toplumu oluşturan bireylerdir[28]. Göçmen kaçakçılığı, yaşadığımız toplumun kamu düzenini, ekonomik, sosyal ve esenlik yönünden tehdit eden, barış, huzur ve güvenlik içinde yaşama hakkı bulunan vatandaşların bu temel hakkını ihlal eden bir eylemdir. Bu sebeple temelde mağdur, suçun konusunu oluşturan yabancı veya vatandaş değil, toplumu oluşturan bireyler olarak değerlendirilmelidir[29].

22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanunla 79’uncu maddeye eklenen 2’nci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun, mağdurların; hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılacağı belirtilmiştir. Kanımızca bu tarz muamelelere maruz kalan göçmenlerin, toplumu oluşturan bireylerin yanı sıra, mağdur sıfatını taşıdıklarını kabul etmek gerekir. Bununla birlikte, nitelikli unsura ilişkin fıkra metninin “mağdurların” ifadesi ile başlaması, peşinen suçun temel şeklinde konuyu oluşturan bireylerin “mağdur” niteliğinde oldukları anlamına gelmemelidir. Kişilerin yasal olmayan yollardan sınır geçişinin temini yahut ülkede barınma adına, hiçbir şekilde insan onuruna aykırı bir muameleye maruz kalmaksızın, sağladıkları ekonomik menfaatin karşılığını almaları halinde, ortada bu fiil yönünden bir mağduriyet söz konusu değildir.

Öte yandan suç tipinde her ne kadar sınır güvenliği, devletin kamu düzeni gibi menfaatler korunmakta ise de hazinenin yahut gümrük idaresinin suçtan zarar gören olarak kabulü yerinde değildir[30].

d-Konu

Göçmen kaçakçılığında yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan yabancı veya yurt dışına çıkarılan Türk veya yabancı insan (göçmen), suçun konusunu oluşturmaktadır (m.79)[31]. Her ne kadar suç tipi “göçmen kaçakçılığı” olarak isimlendirilmekte ise de, bu suçta göçmenlerin yanı sıra, mülteciler, sığınmacılar ve vatansızlar[32] da konu içerisinde değerlendirilebilir.

Göçmen kaçakçılığında, göçmenler, insan onuruyla bağdaşmayan tutum ve davranışlara muhatap olmaları, içinde bulundukları çaresizlikten istifade edilerek maddi yönden sömürülmeleri dolayısıyla suçtan zarar gören konumundadırlar ve suçun konusunu oluştururlar. Bu çerçevede yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkân sağlanması bakımından yabancılar; yurtdışına çıkmasına imkân sağlanması açısından hem Türk vatandaşları hem de yabancılar suçun konusu olarak karşımıza çıkar.

Göçmen kaçakçılığının konusunu oluşturan göçmenlerin, 79 uncu madde uyarınca cezalandırılması mümkün değildir. Nitekim Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokol’ün 5 inci maddesinde, göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçunun konusunu oluşturmaları dolayısıyla cezai kovuşturmaya tabi tutulamayacakları belirtilmiştir.

e-Suçun Nitelikli Unsurları

aa- Suçun, Mağdurların Hayatı Bakımından Bir Tehlike Oluşturması veya Onur Kırıcı Bir Muameleye Maruz Bırakılarak İşlenmesi

79 uncu maddenin 2’nci fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçunun, mağdurların; hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılacağı belirtilmiştir[33].

Bu düzenlemeyle kaçak göçmenlerin kamyon kasalarında havasız olarak veya küçük kayıklarda kalabalık şekilde taşınması sırasında hayati tehlike oluşması durumunda verilecek cezalar artırılmıştır. Göçmenlerin hayatı bakımından bir tehlike oluşturulması, münhasıran bu yöndeki tehlikeleri (örneğin, yirmi kişi kapasiteli sandalla elli kişi taşınması sebebiyle sandalın batma tehlikesi geçirmesi) yaptırıma bağlamayı hedeflemektedir. Mağdurların, bu surette taşınmaları esnasında yaralanmaları yahut ölmeleri durumunda, artık tehlike değil, zarar oluştuğundan, fail, bu zarardan ayrıca TCK.’nın ilgili maddeleri kapsamında sorumlu olur (m.81, 82, 83, 85, 86, 87, 89)[34].

Onur kırıcı muamele, insan onuru ile bağdaşmayan tarzda göçmenlerin taşınması yahut barındırılması anlamına gelir. Örneğin, yeterli havalandırması olmayan bir kamyon kasasına eşya gibi göçmenlerin istiflenerek taşınmasında yahut bir gecekonduda üzerlerine kapı kilitlenerek elli-yüz kişi barındırılmalarında durum bu merkezdedir.

Söz konusu nitelikli unsurların gerçekleşmesi halinde, toplumu oluşturan bireylerin yanı sıra, göçmenler de suçun mağduru olacaklarından, bu husus suçların içtimaı açısından da özellik arz edecektir.

Konuyla ilgili Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 22.10.2019 tarih, 2019/9582 Esas, 2019/15008 Karar sayılı içtihadında; 8 metre boy 2 metre enindeki fiber botun motorunun arızalanması sonucu göçmenlerin denizde kalması ve akabinde sahil güvenlik tarafından kurtarılmaları biçiminde gerçekleşen olayda, hayati tehlikenin varlığına dair göçmenlerin bir ifadelerinin bulunmaması ve 03/04/2014 tarihli olay yeri tespit tutanağında da bu hususta bir anlatıma yer verilmemiş olması karşısında, fiber botun niteliği, göçmen sayısı, göçmenlerin taşınma biçimleri, gidilmesi planlanan mesafe, hava şartları ile fiber botta can yeleği ve işaret fişeği gibi kurtarmaya yönelik ekipmanların olup olmadığı gibi hususlar kapsamında, sanığın eyleminin göçmenlerin hayatı bakımından bir tehlike oluşturup oluşturmadığı yönünde teknik bilirkişiden rapor istendikten sonra TCK’nın 79/2-a maddesinin uygulanması gerekip gerekmediği yönünde bir tespit yapılması gerekirken, sadece taşınan göçmen sayısı ve şişme botla götürülmeleri dikkate alınarak yukarıdaki kriterlere değinilmeden yapılan ve yerinde görülmeyen gerekçeyle anılan Kanun maddesi uyarınca sanığın cezasında artırım yapılması” bozma sebebi yapılmıştır.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 21.10.2019 tarih, 2018/1862 Esas, 2019/14842 Karar sayılı içtihadında; “Suçta kullanılan araçların niteliği, göçmen sayısı, içlerinde çocukların bulunması ve göçmenlerin taşınması istenilen mesafe göz önünde bulundurulduğunda, göçmenlerin onur kırıcı muameleye maruz bırakılarak sanıkların eylemlerini gerçekleştirmesine karşın, TCK’nın 79/2-b maddesi uygulanmamış olması” bozma sebebi yapılmıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 3.2.2014 tarih ve 17477/1083 sayılı kararında; “…sanığın kullanmış olduğu aracın niteliği ve göçmen sayısı ile göçmenlerin taşındıkları mesafe de dikkate alındığında, müsnet suçun mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturmadığı ve onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmediği gözetilmeden, …nitelikli unsur ile artırım yapılarak fazla ceza tayini..” bozma sebebi yapılmıştır.

İfade edelim ki, nitelikli unsurun tatbiki açısından, göçmenlerin seçimlik hareketlerin gerçekleştirilme tarzından kaynaklanan sebeplerle, hayati tehlikeye maruz kalmaları yahut insan onuruyla bağdaşmayan bir muameleye uğramaları aranır. Konuyla ilgili Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 12.02.2014 tarih ve 15431/1694 sayılı kararında; “…Yasadışı yollardan Türkiye’ye gelen on bir yabancı uyruklu göçmeni İstanbul ilinden alarak maddi menfaat karşılığında Yunanistan’a götürmesi sırasında kendi sevk ve idaresindeki araçla polisin takibinden kurtulmak isterken kaza yapması sonucunda araç içerisinde bulunan göçmenlerin yaralanmalarına sebebiyet verme eyleminin TCK.nun 89 uncu maddesinde tanımlanan ve ayrı bir suç olan taksirle yaralama suçunu oluşturacağı gözetilmeden söz konusu yaralanmaların göçmen kaçakçılığı suçu nedeniyle göçmenlerin hayatı bakımından bir tehlike oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkında tayin olunan cezaların TCK.nun 79/2-a maddesi ile artırılması..” yasaya aykırı bulunmuştur.

bb- Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi

Bu nitelikli hal maddenin 3’üncü fıkrasına 6.12.2019 tarih ve 7196 sayılı Kanunla eklenmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde ceza artırılır. Maddede belirtildiği üzere faillerin en az iki kişi olması gerekir. Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinden, suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmiş olması anlaşılır. Bu nedenle göçmen kaçakçılığının bir başkasını azmettirerek veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi halinde, söz konusu nitelikli unsur tatbik edilmez. Bu açıdan “birlikte” teriminin ifade ettiği anlam, birden fazla kişinin göçmen kaçakçılığı suçunu işlerken beraberce hareket etmeleridir. Birden çok kişinin suçun işlenmesinden önce aralarında anlaşmış olmaları şart değildir. Ancak en azından fiilin icrası aşamasında birlikte hareket etmeleri gerekir.

cc. Suçun, Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi

Yasanın 79’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Örgütsel yapının varlığı halinde[35], faile verilecek ceza yarı oranda arttırılır. 220’nci maddede, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya yönetme, örgüte üye olma, örgütün veya amacının propagandasını yapma fiilleri yaptırıma bağlanmıştır. Örgüt, süreklilik arz eden, kendisini oluşturanlar arasında planlı ortaklık, iş bölümü bulunan, başında bir lider olan ve en az üç kişiden oluşan, suç işlemek için kurulmuş hiyerarşik bir yapılanmadır. Örgüt suçunun cezalandırılabilmesi için m.220/1’e göre, “örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması” gerekir. Böylece kanun koyucu “örgüt kurmayı” somut tehlike suçu olarak düzenlemiş, bir yandan amaçlanan suçlar henüz işlenmeye başlanmamış olsa bile faillerin iradelerinin birleşmesiyle örgüt kurma suçunun tamamlanacağını kabul etmiş, diğer yandan somut tehlikenin varlığını arayarak, bu birleşmenin “elverişliliğini” gerekli görmüştür.

Ülkemizin de tarafı olduğu, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2/a maddesinde; “örgütlü suç grubu” tanımına yer verilmiş ve burada örgütlü suç grubu, “doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri varolan ve bu Sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup” şeklinde tanımlanmıştır.

Sözleşmenin öngördüğü düzenleme ile TCK.’nun 220’nci maddesi arasında, örgütün tanımı ve kapsamı yönünden bazı farklılıklar bulunmakta olup, TCK.’da örgütün varlığı yönünden nispeten daha katı şartların öngörüldüğünü belirtmek gerekir. Her iki metindeki bu farklılığın uygulamada nasıl bir sonuç doğuracağı önemli bir konudur. Kanımızca, sorunun çözümünde, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmaların iç hukuktaki etkisini düzenleyen 1982 Anayasası’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrasındaki; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir…Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” şeklindeki hüküm belirleyici olabilir. Bu çerçevede, sözleşme kapsamında sayılan suçlar yönünden sözleşme hükümleri, bunun dışında kalan suçlar yönünden ise TCK.’daki tanımın göz önünde bulundurulması yerinde olur[36].

Göçmen kaçakçılığı, birden fazla kişi arasında hiyerarşik bir örgütsel ilişki bulunmaksızın, sadece belli bir anlaşmanın sonucunda işlenmiş ise, nitelikli hal uygulanamaz, faillerin sorumlulukları iştirake ilişkin temel kurallar çerçevesinde belirlenir[37].

Göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda kişilerin 79 uncu maddenin 3’üncü fıkrasına göre cezalandırılabilmesi, 220’nci madde uyarınca örgüt kurma suçundan da hüküm kurulmuş olmasına bağlıdır[38].

B-Manevi Unsurlar

Göçmen kaçakçılığı, kasten işlenebilen bir suçtur[39]. Ayrıca failin belirli bir saikle, “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla” hareket etmesi aranmaktadır. Menfaatin elde edilmesi, örneğin kararlaştırılan paranın alınmış olması, suçun oluşması için gerekli değildir. Önemli olan failin, maddede belirtilen fiilleri, maddi bir yarar elde etmek maksadıyla yerine getirmesidir. Eğer failin amacı, mağdurdan cinsel yönden yararlanmak gibi maddi menfaat dışında bir amaca yönelikse, suç oluşmaz[40]. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 25.10.2004 tarih ve 6004/8050 sayılı kararında da; “sanıkların göçmenleri yurt dışına çıkarmak karşılığında cinsel ilişkiye girmeleri”, maddi yarar sağlama kapsamında değerlendirilmemiştir.

Menfaatin mutlaka ilgili göçmenden elde edilmesi şart değildir. Göçmenin yasa dışı sınırlardan geçmesini yahut ülkede kalmasını sağlamak adına, üçüncü kişilerden sağlanan maddi menfaatler de bu kapsamdadır[41]. Aynı şekilde menfaatin bizzat faile sağlanması da aranmamalıdır. Failin tayin ettiği, yönlendirdiği üçüncü bir kişiye ödeme yapılması koşuluyla, fiilin işlenmesi halinde de manevi unsur gerçekleşmiştir[42].

Maddi menfaat elde etme saikinin varlığı değerlendirilirken göçmenlerden dolaylı yoldan elde edilen ekonomik faydalar da dikkate alınmalıdır. Örneğin, ülkede barınmasına imkân sağlanan kişiyi, ücretsiz yahut çok düşük ücretle çalıştırmak gibi. Keza Yargıtay 9. Ceza Dairesi 06.03.2013 tarih ve 6025/3388 sayılı kararında bu hususa temas ederek; “..ülkeye yasal olmayan yollardan giren yabancıyı makul bir ücret karşılığı çalıştıran sanığın menfaat elde etmek ve ülkede kalmasına imkan sağlamak amacıyla hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği..” belirtilmiştir.

Ayrıca madde metninde failin haksız menfaat elde etmesinden bahsedilmemiştir. Buna göre, evini yasal olmayan yollardan ülkede bulunan kişilere, bilerek ve isteyerek kiralayan kişi, haksız bir menfaat sağlamamış olsa dahi, maddi menfaat sağlamak için, bu kişilerin ülkede kalmasına imkân sağladığından göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu tutulur[43].

Faildeki maddi yarar elde etme saiki göçmen kaçakçılığını, diğer suçlardan ayırmaya yarayan kriterlerden birisidir. Ancak maddi yarar elde etme saikinin, kişileri “zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, esarete tabi kılmak” veya “vücut organlarının verilmesini sağlamak” ya da “fuhşa sürüklemek” suretiyle dolaylı yoldan gerçekleştirilmeye çalışılması, kişilerin bu maksatlarla ülkeye sokulması halinde, göçmen kaçakçılığı değil, insan ticareti suçu oluşur[44].

Göçmen kaçakçılığı suçu “olası kastla” işlenemez. Zira göçmen kaçakçılığı suçunda kanun koyucu failin kastı dışında, belirli saikle (doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek) hareket etmesini aramıştır. Belirli bir amaca ulaşmak, neticeyi elde etmek (suçun oluşması bu amaçların elde edilmesine bağlı olmasa da) düşüncesiyle hareket eden failin, “olursa olsun” düşüncesinden ziyade “istemesi” mevzubahistir ve olası kasttan dolayı (m.21/2) cezasının indirilmesi mümkün görülmemelidir.

Suç tipinde doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadı arandığından herhangi bir ekonomik beklenti olmaksızın gerçekleşen yardımlar suç kapsamında değerlendirilmez. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 18.06.2014 tarih ve 4282/7389 sayılı kararında; “..Somut olayda, sanığın, oğlu E.E.K.’ya ait pasaportla 2001 doğumlu mağdur A.A.’yı Almanya’da bulunan ailesine götürmek isterken havalimanı pasaport çıkış kontuarlarında yakalanması şeklindeki eyleminde “Sanığın doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde ettiğine veya bu maksatla atılı eylemi işlediğine” dair mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden yüklenen suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..” yasaya aykırı bulunmuştur. Yine Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 21.04.2014 tarih ve 2101/4908 sayılı kararında; “..Sanığın, kayınbiraderi V.A. ile arkadaşının kardeşi olan M.G. isimli şahısları aracı ile yurtdışına götürmek isterken İpsala Gümrük Müdürlüğü’nde yapılan kontrolde yakalanması şeklindeki eyleminde “Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde ettiğine veya bu maksatla atılı eylemi işlediğine” dair mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden yüklenen şuçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..” bozma sebebi yapılmıştır.

C- Hukuka Aykırılık Unsuru

Bir yabancının ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkân sağlanması, Türk vatandaşı veya yabancının ise yurt dışına çıkmasına imkân sağlanması seçimlik hareketlerinin bu suçu oluşturabilmesi için, fiillerin yasal olmayan yollardan gerçekleştirilmesi gerekir. “Yasal olmayan yollardan” ibaresi, tipikliğe ait bir unsurdur. Yasaya uygun olarak doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına ya da Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan kişinin eylemi tipik olmayacağından, bu suçtan cezalandırılması mümkün değildir.

Göçmen kaçakçılığında hakkın icrası ve kanun hükmünün yerine getirilmesi hukuka uygunluk sebepleri üzerinde durmak gerekir[45]. Ülkeye yasa dışı girmiş olan ancak mevzuat hükümleri gereği ülke içinde belirli bir statü içerisinde bulunmalarına kanunen cevaz verilen kimselerin, ülke içinde kalmasına imkân sağlanması hukuka aykırı kabul edilemeyeceğinden, eylem suç teşkil etmez.

Göçmen kaçakçılığı, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokolün 3 üncü maddesinde, “Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak mali ve diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimi ikametgah sahibi olmadığı bir taraf devlete yasadışı girişinin temini” şeklinde tanımlanmış olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Dört Numaralı Protokolün 3 üncü maddesine göre “hiç kimsenin, uyruğunda bulunduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamama” hakkı bulunduğundan, göçmenlerin kendi vatandaşlığını taşıdıkları ülkeye gidebilmek amacıyla anlaşma yapması durumunda, göçmen kaçakçılığı suçunun yasal unsurlarının oluştuğu söylenemez[46].

Bu suçta ilginin rızası hukuka uygunluk sebebi oluşturmamaktadır. Göçmenler bu suçun mağduru olmayıp suçun konusunu teşkil ettiklerinden, bu fiile rıza göstermeleri eylemi hukuka uygun hale getirmeyecektir.

[1] Hakeri, s.4; Doğan, s.113; Evik, s.159.

[2] Vatandaşların yasadışı yollardan ülkeye girmesi, Pasaport Kanunu’nda sadece idari para cezasını gerektiren bir suç haline getirilmiştir. 04.04.2013 tarih ve 6458 sayılı Kanunla değişik Pasaport Kanunu’nun 34’üncü maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti sınırlarından her nasılsa pasaportsuz olarak girmiş̧ olan vatandaşlara bin Türk Lirasından üç bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir” denilmektedir.

[3] Benzer görüş için bkz. Doğan, s.116

[4] Doğan, s.114; Arslan, Çetin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçları (TCK. md. 201/a)”, Yargıtay Dergisi, Cilt:29, Sayı:3, Temmuz 2003, s.295.

[5] Karasuları, bir devletin kara ülkesini çevreleyen ve açık denize kadar uzanan deniz kuşağıdır. Bkz. Çelik, Edip, Milletlerarası Hukuk, İkinci Kitap, İstanbul 1987, s.69; Ocakçıoğlu, İsmet, “Denizde İşlenen Suçlarda Cezai Salahiyet”, AD., Y.: 48, S.: 10, Ankara 1957, s.918. 20 Mayıs 1982 tarih ve 2674 sayılı Karasuları Kanununun (RG. 29.05.1982, Sy.:17708) 1 inci maddesine göre Türk karasularının genişliği kıyı yahut iç suların bittiği hattan başlamak üzere altı deniz mili olarak saptanmıştır. Bu altı millik genişlik karasularımız için normal genişliktir. Bazı durumlarda bu altı millik ölçü değişecektir. Gerçekten “Bakanlar Kurulu, belirli denizler için, o denizlerle ilgili bütün özellikleri ve durumları göz önünde bulundurmak ve hakkaniyet ilkesine uygun olmak şartıyla, altı deniz milinin üstünde karasuları genişliği tespit etmeye yetkilidir” (Karasuları Kanunu m.1, fıkra 3). Bakanlar Kurulu, söz konusu yetkiye istinaden 29.05.1982 tarih ve 8/4742 sayılı Kararı ile; “Türkiye’yi çevreleyen denizlerin özellikleri ile hakkaniyet ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce karasularının genişliği ile ilgili olarak Karadeniz ve Akdeniz’de mevcut olan durumun sürdürülmesi”ni öngörmüştür (RG.29.05.1982, Sy.:17708). Böylece 2674 sayılı Karasuları Kanunu’ndan önce yürürlükte bulunan 476 sayılı Karasuları Kanunu döneminde kabul edilen prensipler devam ettirilmiştir. Şöyle ki; 476 sayılı Kanun’da da karasularının genişliğini altı mil olarak tespit edilmişti. Ancak karasularını daha geniş şekilde tespit etmiş ülkelere karşı Türk karasularının genişliğinin mütekabiliyet esasına göre tayin edileceği belirtilmişti. Bu düzenlemenin sonucu olarak da karasularımızın Ege Denizinde altı mil, Karadeniz ve Akdeniz’de oniki mil genişliğinde olduğu ilan edilmişti. 2674 sayılı Karasuları Kanunu açısından da; Bakanlar Kurulunun kararı doğrultusunda karasularımız Ege Denizinde altı mil, Karadeniz ve Akdeniz’de oniki mildir.

[6] Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.64.

[7] TDK. Türkçe Sözlük, s.1786.

[8] 6458 Sayılı Kanun m.11/1: “Türkiye’de doksan güne kadar kalacak yabancılar, vatandaşı oldukları veya yasal olarak bulundukları ülkedeki konsolosluklardan geliş amaçlarını da belirten vize alarak gelirler. Vizenin veya vize muafiyetinin Türkiye’de sağladığı kalış süresi, her yüz seksen günde doksan günü geçemez.”

6458 Sayılı Kanun m.19/1: “Türkiye’de, vizenin veya vize muafiyetinin tanıdığı süreden ya da doksan günden fazla kalacak yabancıların ikamet izni almaları zorunludur.”

[9] 6458 Sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde göre: “(1) Aşağıda sayılan yabancılardan Türkiye’ye girişte vize şartı aranmaz:

a) Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu anlaşmalarla ya da Bakanlar Kurulu kararıyla vizeden muaf tutulan ülkelerin vatandaşları,

b) Türkiye’ye giriş yapacağı tarih itibarıyla, geçerli ikamet veya çalışma izni bulunanlar,

c) 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 18 inci maddesine göre verilmiş ve geçerliliklerini yitirmemiş yabancılara mahsus damgalı pasaport sahipleri,

ç) 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olduğu anlaşılanlar.

(2) Aşağıda sayılan yabancılardan Türkiye’ye girişte vize şartı aranmayabilir:

a) Mücbir nedenlerle, Türk hava ve deniz limanlarını kullanmak zorunda kalan taşıtlardaki yabancılardan liman şehrine çıkacak kişiler,

b) Deniz limanlarına gelip, yetmiş iki saati geçmemek kaydıyla, liman şehrini veya civar illeri turizm amaçlı gezecek kişiler.

6458 Sayılı Kanun’un 13’üncü maddesine göre, sınır kapısında da vize verilmesi bazı istisnai hallerde mümkündür. Buna göre; “(1) Vize almadan sınır kapılarına gelen yabancılara, süresi içinde Türkiye’den ayrılacaklarını belgelemeleri hâlinde, sınır kapılarında istisnai olarak vize verilebilir.

(2) Sınır vizesi, sınır kapılarının bağlı olduğu valiliklerce verilir. Valilik bu yetkisini sınırda görevli kolluk birimine devredebilir. Bakanlar Kurulunca farklı bir süre belirlenmediği sürece, bu vize Türkiye’de en fazla on beş gün kalma hakkı sağlar.

(3) Sınır vizesinin verilmesinde, insani nedenlere bağlı olarak sağlık sigortası şartı aranmayabilir.”

[10] 6458 Sayılı Kanun m.7: “(1) Aşağıdaki yabancılar, Türkiye’ye girişlerine izin verilmeyerek geri

çevrilir:

a) Pasaportu, pasaport yerine geçen belgesi, vizesi veya ikamet ya da çalışma izni olmayanlar ile bu belgeleri veya izinleri hileli yollarla edindiği veya sahte olduğu anlaşılanlar

b) Vize, vize muafiyeti veya ikamet izin süresinin bitiminden itibaren en az altmış gün süreli pasaport veya pasaport yerine geçen belgesi olmayanlar

c) 15 inci maddenin ikinci fıkrası saklı kalmak kaydıyla, vize muafiyeti kapsamında olsalar dahi, 15 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan yabancılar

(2) Bu maddeyle ilgili olarak yapılan işlemler, geri çevrilen yabancılara tebliğ edilir.

Tebligatta, yabancıların karara karşı itiraz haklarını etkin şekilde nasıl kullanabilecekleri ve bu süreçteki diğer yasal hak ve yükümlülükleri de yer alır.”

6458 Sayılı Kanun m.9: “(1) Genel Müdürlük, gerektiğinde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerini alarak, Türkiye dışında olup da kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından Türkiye’ye girmesinde sakınca görülen yabancıların ülkeye girişini yasaklayabilir.

(2) Türkiye’den sınır dışı edilen yabancıların Türkiye’ye girişi, Genel Müdürlük veya valilikler tarafından yasaklanır.

(3) Türkiye’ye giriş yasağının süresi en fazla beş yıldır. Ancak, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından ciddi tehdit bulunması hâlinde bu süre Genel Müdürlükçe en fazla on yıl daha artırılabilir.

(4) Vize veya ikamet izni süresi sona eren ve bu durumları yetkili makamlarca tespit edilmeden önce Türkiye dışına çıkmak için valiliklere başvuruda bulunup hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıların Türkiye’ye giriş yasağı süresi bir yılı geçemez.

(5) 56’ncı madde uyarınca Türkiye’yi terke davet edilenlerden, süresi içinde ülkeyi terk edenler hakkında giriş yasağı kararı alınmayabilir.

(6) Genel Müdürlük, giriş yasağını kaldırabilir veya giriş yasağı saklı kalmak kaydıyla yabancının belirli bir süre için Türkiye’ye girişine izin verebilir.

(7) Kamu düzeni veya kamu güvenliği sebebiyle bazı yabancıların ülkeye kabulü Genel Müdürlükçe ön izin şartına bağlanabilir.”

[11] Yenidünya, A. Caner, İnsan Ticareti Suçu (TCK.m.80), Ankara 2007, s. 59 vd.

[12] Doktrinde bir görüşe göre, göçmenin, kaçakçı tarafından bizzat ülkeye sokulmasına ihtiyaç yoktur. Ülkeye yasadışı girişin organize edilmesi yeterlidir. Bkz.Tezcan-Erdem-Önok, s.92; ayrıca bkz. Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.65.

[13] 6458 Sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce, bahse konu hususlar 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’da düzenlenmişti. Ancak 5683 sayılı Kanun, 6458 sayılı Kanun’un 124’üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

[14] 18.03.1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu’nun 88’inci maddesinde; “Ecnebi tebaası köylerde ikamet etmek için Dâhiliye Vekâletinden resmi tezkere alacaklardır. Bu tezkerelerin verilip verilmemesi ve ikamet müddetlerinin azaltılıp çoğaltılması Dâhiliye Vekâletine aittir” denilmektedir.

[15] 18.12.1981 tarih ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu’nun 9 uncu maddesinde; “(…) b) Yabancı gerçek ve tüzelkişiler bu bölgede taşınmaz mal edinemezler. Yabancılara ait bölgedeki taşınmaz malların tasfiyesine karar vermeye, tasfiye şekil ve şartlarını tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.

c) (1) Yabancılar izin almadan geçici dahi olsa bölgeye giremezler, oturamazlar, çalışamazlar ve taşınmaz mal kiralayamazlar.

(2) Görevli yabancı uyruklu sivil kişilere izinler garnizon komutanlığının görüşü alınarak valiliklerce verilir” hükmüne yer verilmiştir.

[16] 6458 Sayılı Kanun m.20: “(1) Aşağıda sayılan yabancılar ikamet izninden muaf tutulurlar:

a) Doksan güne kadar vizeyle veya vizeden muaf olarak gelenler, vize süresi veya vize muafiyeti süresince,

b) Vatansız Kişi Kimlik Belgesi sahibi olanlar,

c) Türkiye’de görevli diplomasi ve konsolosluk memurları,

ç) Türkiye’de görevli diplomasi ve konsolosluk memurlarının ailelerinden Dışişleri Bakanlığınca bildirilenler,

d) Uluslararası kuruluşların Türkiye’deki temsilciliklerinde çalışan ve statüleri anlaşmalarla belirlenmiş olanlar,

e) Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu anlaşmalarla ikamet izninden muaf tutulanlar,

f) 5901 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamında olanlar,

g) 69 uncu maddenin yedinci fıkrası ile 76 ncı ve 83 üncü maddelerin birinci fıkraları kapsamında belge sahibi olanlar.

Bakanlık ve Dışişleri Bakanlığınca birlikte belirlenen belge tanzim edilir. Bu yabancılar, ikamet

izninden muafiyet sağlayan durumları sona erdikten sonra da Türkiye’de kalmaya devam

edeceklerse, en geç on gün içinde ikamet izni almak üzere valiliklere başvurmakla yükümlüdür.”

[17] Doğan, s.123.

[18] Tezcan-Erdem-Önok, s.93.

[19] 6458 Sayılı Kanun m.52: “(1) Yabancılar, sınır dışı etme kararıyla, menşe ülkesine veya transit gideceği ülkeye ya da üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilebilir.”

6458 Sayılı Kanun m.53: “(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün (Göç İdaresi Genel Müdürlüğü) talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.

(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.”

[20] “Sanığın İstanbul’da çalışmak amacıyla yasadışı yollardan Türkiye’ye girmiş bulunan yabancı uyruklu 34 göçmeni Hatay ili Ovakent beldesinde bulunan evinde birkaç gün barındırması şeklindeki eyleminin, göçmenlerin nihai amacı ve sanığın evinde kalış süreleri de dikkate alındığında, ülkede kalmaya imkân sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı” (Yarg. 8. CD., 02.04.2007, 5743/2640); “Sanıkların yasal olmayan yollardan ülkeye girmiş bulunan bir kısım yabancıyı maddi menfaat elde etmek maksadıyla yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamak amacıyla bir araca bindirip hareket ettikten bir süre sonra kolluk güçleri tarafından yakalanmış oldukları ve bu suretle işlemeyi kastettikleri suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başladıkları, ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamadıkları anlaşılmış bulunması karşısında, sanıkların fiilinin TCK.’nun 79/ 1-b madde, fıkra ve bendinde tanımlanan yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek, olayda ülkede kalmaya imkan sağlama amacının ve bu eyleminde var olması gereken temadi unsurunun bulunmadığı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kuruması oyçokluğuyla bozmayı gerektirmiştir” (Yarg. 8.CD., 11.04.2006,1631/3028).

[21] Doğan, s.129. “Olay tarihinden önce yasadışı yollardan yurda giriş yapan yabancı uyruklu göçmenlerin soruşturma aşamasındaki ifadelerinde, Yüksekova’ya gitmek için Şemdinli civarında bir kamyonu durdurup bindiklerini, yolda giderlerken kamyon şoförünün kendilerine sanığa ait evi göstererek “karnınız acıkırsa bu evden yiyebilirsiniz” dediğini, Yüksekova’da 3–4 gün kalıp da kendilerini Türkiye’ye getiren ve İstanbul’a götüreceğini taahhüt eden şahıs gelmeyince ülkelerine geri dönmeye karar verdiklerini ve bu arada aç kaldıkları için de sanığın evine gidip ekmek ve yemek istediklerini, sanığın durumlarına acıyarak kendilerine yiyecek verdiğini, bu evde yaklaşık iki saat kadar kaldıktan sonra Jandarma tarafından yakalandıklarını belirtmeleri; sanığa ait evde iki gün kaldığını söyleyen göçmen Yemli Zıra’nın bu anlatımının atılı suçun oluşmasına yeterli olmadığı gibi bunun diğer göçmenlerin beyanları ile çelişmesi ve göçmen Ali Muhammet’in “evde iki gece kaldığımız yalandır, bunu söyleyen arkadaşlar bizi askere ihbar edenin sanık olduğunu sandıkları için ona suç atıyorlar” şeklindeki beyanı karşısında, adı geçenin anlatımına itibar da edilemeyeceği, aksi kanıtlanamayan savunma karşısında sanığın suç kastıyla hareket ederek, maddi menfaat karşılığında göçmenlere yönelik bir eylemde bulunduğuna ilişkin kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü kurulması” (Yarg. 8.CD., 6.12.2006, 3964/8976).

[22] Hakeri, s.6; Arslan, s.293; Doğan, s.121.

[23] Doğan, s.121, 122.

[24] “Sanıklar M. ve B.’nin illegal yollardan Türkiye’ye giriş yapan ve Yunanistan ülkesi Midilli adasına gitmek isteyen Afganistan uyruklu 10 göçmeni alıp, 13.08.2004 tarihinde…sahile getirerek bıraktıkları ve botla Midilli adasına gidebileceklerini belirttikleri, yine 12.09.2004 tarihinde sanık B’ün illegal yollardan Türkiye’ye giriş yapan ve İstanbul’dan Balıkesir ili Edremit ilçesine gitmelerini sağladığı 4 Afganistan uyruklu göçmeni Çanakkale ilinin … mevkiindeki sahile getirip “karşısı Yunanistan, şişme bot ile geçersiniz” diyerek olay yerinden ayrıldığı, ancak sınırı kendi imkanları ile geçemeyen göçmenlerin sahilde kolluk görevlilerince yakalandığının anlaşılması karşısında, sanıkların eylemlerinin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlama niteliğinde olup, suçun tamamlandığı…” (Yarg.8.CD., 27.02.2007, 5435/1576).

[25] Belirtelim ki bahsi geçen olayda suç tarihi 20.02.2006 olması dolayısıyla teşebbüs dikkate alınmıştır. 22.07.2010 tarihinden sonra işlenen suçlar yönünden fiil teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunması gerekmektedir.

[26] Gbi. İçin bkz. Kızılsümer Özer, Deniz, “Denizden Gelen Sığınmacılar ve Uluslararası Hukuk”, Uluslararası Hukuk ve Politika, Cilt:3, no:10, 2007, s.75–95.

[27] Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.55.

[28]Doktrinde suçun mağdurunun göçmenler olduğu da ifade edilmiştir. Bkz. Tezcan-Erdem-Önok, s.88, 89; Evik, s.140, 141.

[29] Yargıtay 8. Ceza Dairesi muhtelif kararlarında göçmen kaçakçılığı suçunun “yasal mağdurunun uluslararası toplum olduğu”nu belirtmiştir: : “. Göçmen kaçakçılığı suçunda korunan hukuki yarar uluslararası toplum düzeni olup, menfaat karşılığı ülkeye sokulan veya ülkeden çıkarılan kişilerin suçun yasal mağduru durumunda bulunmayıp, suçun konusunu oluşturdukları..” (Yarg.18. CD., 16.04.2015, 24/258; Yarg.18.CD.,31.03.2015, 54/28; Yargıtay 9.CD., 28.03.2013, 7471/4871); “Sosyal olarak suçtan zarar gören durumunda bulunan göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp suçun konusu oldukları, suçun yasal mağdurunun uluslararası toplum olduğu..” (Yarg. 8. CD., 01.03.2010, 2008/5729, 2010/2979); “..suç nedeniyle zarara uğrayan göçmenlerin göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp, suçun konusu oldukları, suçun yasal mağdurunun uluslararası toplum olduğu..” (Yarg. 8. CD., 10.11.2009, 2007/8995, 2009/14022).

[30] “Göçmen kaçakçılığı suçunun niteliğine göre doğrudan zarar görmeyen İstanbul Gümrükleri Başmüdürlüğü, yöntemine uygun olarak davaya katılmadığı gibi, davaya katılma ve hükmü temyiz yetkisi de bulunmadığından Hazine vekilinin temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca istem gibi reddine …” (Yarg. 8. CD., 25.05.2011, 850/3755); “…Doğrudan zararı söz konusu olmayan Hazinenin göçmen kaçakçılığı suçundan açılan davaya müdahil olma ve hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, vekilinin temyiz isteminin CMUK.’nun 317. maddesi gereğince oybirliğiyle reddine” (Yarg. 8. CD., 17.03.2011, 2025/2138).

[31] Tezcan-Erdem-Önok, s.88; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.53. Bkz. Yarg. 8. CD., 01.03.2010, 2008/5729, 2010/2979; Yarg. 8. CD., 10.11.2009, 2007/8995, 2009/14022.

[32] 6458 Sayılı Kanun m.3: “Vatansız kişi, hiçbir devlete vatandaşlık bağıyla bağlı bulunmayan ve yabancı sayılan kişiyi, ifade eder.”

6458 Sayılı Kanun m.50: “(1) Vatansızlığın tespiti Genel Müdürlükçe yapılır. Vatansız kişilere, Türkiye’de yasal olarak ikamet edebilme hakkı sağlayan Vatansız Kişi Kimlik Belgesi düzenlenir. Başka ülkeler tarafından vatansız kişi işlemi görenler bu haktan yararlandırılmaz.

(2) Vatansız kişiler, Vatansız Kişi Kimlik Belgesi almakla yükümlü olup, belge Genel Müdürlüğün uygun görüşü alınarak valiliklerce düzenlenir. Hiçbir harca tabi olmayan bu belge, ikamet izni yerine geçer ve iki yılda bir valiliklerce yenilenir. Vatansız Kişi Kimlik Belgesinde yabancı kimlik numarası da yer alır.

(3) Vatansız Kişi Kimlik Belgesine sahip olarak Türkiye’de geçirilen süreler, ikamet sürelerinin toplanmasında hesaba katılır.

(4) Vatansız Kişi Kimlik Belgesi, kişinin herhangi bir ülke vatandaşlığını kazanmasıyla birlikte geçerliliğini kaybeder.

(5) Vatansızlık durumlarının tespiti ve Vatansız Kişi Kimlik Belgesiyle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”

[33] “Suçta kullanılan aracın niteliği, göçmen sayısı, içlerinde çocukların bulunması ve göçmenlerin taşınması istenilen mesafe göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eyleminin göçmenlerin hayatı bakımından bir tehlike oluşturmasına karşın, TCK’nın 79/2. maddesi uygulanmamış ve temel cezanın, TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi uyarınca daha fazla teşdit yapılarak belirlenmesi gerekirken alt sınırın biraz üstüne çıkılarak teşdit yapılmış ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı” (Yarg. 18. CD., 17.6.2019, 2017/3934, 2019/10618).

[34] “Dosyada mevcut Koç Deniz Teknesi İmalatı “Koç 4.95” başlıklı belgede de söz konusu modelin teknik özellikleri tanımlanırken maksimum yük kapasitesi 575 kg, motorla birlikte 750 kg, maksimum yolcu sayısı 6 olarak belirtildiği halde; olaydan kısa bir süre önce motor hortumu çalındığı için arızalı olan ve arızasının acelece giderildiği anlaşılan, zor hava koşullarına, ahşap ve metal teknelere göre daha dayanaksız olan ve ufak bir darbe ile su alma olasılığı fazla olan fiber tekneye, olay gecesi 23 yolcu ve bir kaptan ile birlikte gece vakti, yeterli can yeleği ve simidi tahsis edilmeden, yeterli ve gerekli sayıda personel bulundurmadan, emniyetsiz biçimde tekneye bindirildiği, denize açıldıktan yaklaşık yarım saat sonra teknenin, kaptan olduğu söylenen meçhul şahıs tarafından motorunun arızalanması nedeni ile kıyıya dönmeye çalışıldığı, tekne içindeki göçmenlerin paniği ve aşırı yük nedeniyle teknenin su almaya başladığı, sanık …’ın 24/11/2016 tarihinde İzmir Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan gönderdiği dilekçesinde, göçmenlerin 2 seferde taşınacağını, kaptanın “ben tecrübeliyim iki sefer çok uzun sürer binin ben götürürüm” diyerek yolcuları ikna ettiğini beyan ettiği tüm dosya kapsamından anlaşılmakla; teknik donanımdan yoksun ve denize açılmaya müsait olmayan tekne ve müsait olmayan hava şartları, yetersiz araç ve personel ile istiap haddinden oldukça fazla yolcuyla göçmenlerin kaçak olarak yunan adalarına götürülmeye çalışıldığı olayda; sanıkların göçmen kaçakçılığı suçunu hep birlikte organize ettiği ve “olursa olsun” düşüncesi ile öngörebildikleri sonucu kabul ettiğinin zorunlu bulunması karşısında, olası kastla hareket ettikleri gözetilmeden suç vasfında yanılgı ile bilinçli taksirle öldürme suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması” (Yarg. 12. CD., 2.7.2019, 2019/3707, 2019/8019); “Olay tarihinde, 19:00 ile 20: 00 saat aralığında, tahmini olarak 2 metre dalga yüksekliği olan Eğri limanının 4–5 mil güneyi kıyıdan yaklaşık 3,5 mil açıklarında, olumsuz hava koşullarına rağmen sanığın doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan 16 yabancı uyruklu şahsı Yunanistan’a götürmek üzere açık kimlikleri tespit edilemeyen ve haklarında Karaburun Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2017/553 Sayılı ayrı soruşturma yürütülen H. Çoktan ile anlaştığı, sanığın kullandığı yaklaşık 6–7 metre boyunda, 2–3 metre eninde, tekne adı yazmayan seri numarası ACN 097 370 100 olan 150 BHP gücünde, “evinrude “ marka dıştan takma motora sahip beyaz renkli, 5 ya da 6 kişi kapasitesi olan fiber tekne ile yabancı uyruklu şahısları Ildırı ve Karareis civarından aldığı, seyir sırasında teknenin kapasitesinin üzerinde insan taşıması ve olumsuz hava koşulları nedeniyle teknenin su aldığı, motorunun stop etmesi neticesinde alabora olduğu, teknede bulunan 9 kişinin sağ kurtarıldığı, 5'i çocuk 2'si kadın olmak üzere 7 yabancı uyruklu göçmenin ise suda boğularak öldüğü, teknenin alabora olması sırasında sanığın tekneden atlayarak yüzmek suretiyle en yakın karaya ulaştığı, olaya müdahale eden görevli tanıkların ölenlerde can yeleğinin olmadığını; sağ kurtulan göçmenlerin ise soruşturma aşamasında verdikleri ifadelerde sanığın seyir sırasında can yeleğini giymelerine izin vermediğini, geminin batması üzerine can yeleklerini giydiklerini beyan ettikleri olayda; muhtemel tüm sonuçları öngörmesine rağmen öngördüğü sonucu kabullenerek yani olursa olsun diyerek fiili icra ettiği anlaşıldığından, sanık hakkında olası kastla öldürme suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, suç vasfından yanılgıya düşülerek, sanıkların bilinçli taksirle öldürme suçundan dolayı yazılı şekilde cezalandırılmalarına karar verilmesi” (Yarg. 12. CD., 23.09.2019, 2019/10783, 2019/9244).

[35] “Tornacılık işi yapan sanığın, aralarında önceden anlaşıp iş bölümü ve hiyerarşik bir yapı içerisinde süreklilik gösterecek şekilde planlı bir ortaklık ve paylaşım anlayışıyla kurulan suç örgütüne üye olarak suç işlediğine dair yeterli delil bulunmadığından, beraati yerine yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır” (Yarg. 8. CD., 12.3.2009, 4959/3809).

[36] Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.73, 74.

[37] “Yasadışı yollardan Türkiye’ye giren şahısları yurt dışına çıkarmak amacı ile Seferihisar Sığacık limanında bekleyen tekneye bindirmek için İstanbul’dan Seferihisar’a getirdiklerinde yakalanan sanıklar hakkında uygulanan TCK’nın 201/a maddesinin son fıkrasında ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş bulunan “örgüt” ten eylemsiz bir anlaşmanın kastedilmediği, sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde tanımı yapılan örgütlü suç kavramının, aynı sözleşmeye ek, Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokolün 1. maddesiyle birlikte yorumlanmasında örgütten kastedilenin maddi çıkar elde etmek amacıyla var olan üç veya daha fazla kişiden oluşan hiyerarşik biçimde yapılanmış sürekli ve disiplinli bir işbirliği öngörmesi ve amaca yönelik suçları işlemek için oluşturulmuş bir grubun anlaşılmasının gerekmesi karşısında, oluşa göre sadece bu göçmen grubunu sınırdan geçirmek üzere bir araya gelen sanıkların durumu örgüt oluşumuna yeterli olmadığı ve suçu iştirak halinde işledikleri anlaşılan sanıklar hakkında TCK’nın 201/a maddesinin son fıkrasının uygulanamayacağının gözetilmemesi…” (Yarg. 8. CD., 05.04.2005, 341/2011).

[38] “Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30/04/2019 tarih ve 2017/16–693 E. ve 2019/352 K. sayılı kararında yer alan “TCK’nın 220/7. maddesinde, ‘örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır’ hükmüne yer verilerek, örgüt mensubu olmasa bile örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmiş olanların örgüt üyesi olarak cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. Örgüt üyelerini barındırma veya barınacak yer gösterme, örgüte erzak veya lojistik sağlama, örgüte ait malzeme, belge ve doküman saklama, örgüte eleman temini, rehberlik etme, örgüt üyelerinin, sipariş ettikleri malzemeleri temin etme, hasta veya yaralı örgüt üyelerini tedavi etme, örgüte ilaç temini gibi yardım olarak kabul edilebilecek her türlü faaliyet bu suçun konusunu teşkil edebilir. Ceza Genel Kurulu’nun 12/02/2008 gün ve 230–23; 03/03/2009 gün ve 184–43 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere “Maddi nitelikteki yardım fiilleri suç tarihinde yürürlükte bulunan normlar dikkate alınmak suretiyle 5237 Sayılı TCY’nın 220/7. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.” şeklindeki açıklamada yardım fiillerinin kapsamı belirlenmiş olup, bu itibarla yardım fiilinin başka bir suçu oluşturmadığı durumlarda TCK’nın 220/7. maddesi uygulanabilecek iken, gerçekleştirilen eylemlerin farklı bir suçu oluşturması durumunda ise, Kanun koyucunun TCK’nın 220/6. madde metninde “ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır” ibaresine yer verdiği halde aynı Kanunun 220/7. madde metninde “ayrıca” ibaresine yer vermediği hususu da gözetilerek farklı neviden fikri içtima kurallarına göre daha ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi gerekecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olayda, sanıkların göçmen kaçakçılığı eylemleri sabit görülerek haklarında mahkumiyet hükmü kurulduğu ve bu hükümlerin onandığı ayrıca örgüt yönünden açılan davaya ilişkin olarak da sanıkların eylemlerinin TCK’nın 220/6. maddesi kapsamında kaldığı tespit edilmiştir. Ancak 11/04/2013 tarih, 6459 Sayılı Kanun’un 11. maddesiyle TCK’nın 220/6. maddesine eklenen cümle uyarınca bu fıkranın yalnızca silahlı örgütler hakkında uygulanabileceği öngörüldüğünden, dosya kapsamında varlığı kabul edilen suç işlemek amacıyla kurulan örgütün, silahlı örgüt olmadığı dikkate alınıp davaya konu edilen eylemleri suç teşkil eden ve TCK’nın 79. maddesi kapsamında mahkum olan sanıklar hakkında artık örgüt yönünden açılan davaya ilişkin beraat kararı verilmesi gerektiği düşünülmeden, hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması” (Yarg. 18. CD., 17.10.2019, 2019/5921, 2019/14748); ayrıca bkz. Yarg. 8. CD., 19.2.2009, 12560/2405; “Sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan açılmış bir dava bulunup bulunmadığı araştırılıp, açılmış ise davaların birleştirilmesi, açılmış bir davanın olmaması halinde hakkında TCK.’nun 220 nci maddesi uyarınca suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan dava açılması sağlanarak …” (Yarg. 8. CD., 2.4.2009, 19283/5248).

[39] “Sanığın, sanık E.E. liderliğinde göçmen kaçakçılığı yapmak üzere oluşturulan teşekkülde yer aldığına ve suçta kullanılan tekneyi göçmen kaçakçılığında kullanılacağını bilerek kiraladığına ilişkin mahkûmiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gibi, dosyaya ibraz edilen teknenin kiralanmasına ilişkin belgenin de aksinin ispatlanamamış olması karşısında, beraatı yerine yazılı biçimde mahkûmiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir” (Yarg. 8. CD., 03.05.2004, 1488/4062).

[40] Tezcan-Erdem-Önok, s.94; Turhan, Faruk, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar”, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/101.doc; Erişim tarihi: 12 Ağustos 2008, s.9; Doğan, s.134,135; Artuç, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.59; Evik, s.168.

[41] Tezcan-Erdem-Önok, s.95.

[42] Tezcan-Erdem-Önok, s.95.

[43] Tezcan-Erdem-Önok, s.95.

[44] Yenidünya, İnsan Ticareti, s.59 vd.; Yenidünya-Alşahin, s.63; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.77; Turhan, s.9; Doğan, s.134.

[45] “TCK’nın 79/1. maddesinde, göçmen kaçakçılığı suçunun, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması veya bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması, biçimindeki seçimlik hareketlerden biriyle işlenebileceği düzenlenmiştir. Yasal olmayan yollardan ülkeye giren bir düzensiz göçmenin, ülkede kalmasına imkan sağlanması durumunda anılan Kanun maddesine göre, göçmen kaçakçılığı suçu oluşacak ise de, suç tarihinden önce geçici koruma statüsüne hak kazanan ve bu suretli düzenli hale gelen göçmenlerin, ülkede kalmasına imkan sağlanmasında atılı suçun unsurları oluşmayacaktır. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, sanığın, yasa dışı yollardan Türkiye’ye giriş yapan Suriye uyruklu 17 göçmeni, Ziyaretli Köyü’nde bulunan kum ocağındaki konteynırda barındırması ve Birecik İlçesi’ne nakletmeye çalışması biçimindeki eyleminde, göçmenlerin Suriyeli olması, sanığın atılı suçlamayı reddetmesi, ifadesi alınan göçmenlerin, Türkiye’den başka bir ülkeye gideceklerinden bahsetmemeleri karşısında, 30/03/2012 tarihli Yönerge” hükümleri ve sonrasında yürürlüğe giren 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile bu Kanun’un 91. maddesine dayanılarak hazırlanan Geçici Koruma Yönetmeliği’ndeki “geçici koruma” statüsünün içeriğine dair düzenlemeler de dikkate alındığında, suç tarihinden önce Suriyeli göçmenlerin Göç İdaresi tarafından geçici koruma altına alınıp alınmadıkları araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle karar verilmesi” (Yarg. 18. CD., 13.01.2020, 2018/3100, 2020/40); “2010 yılından sonra Suriye`deki iç karışıklıklar ve çatışmalar nedeniyle yaşanan insani krizin büyümesi sonucunda 29/04/2011 tarihinde bu ülkeden Türkiye’ye yönelik ilk toplu nüfus hareketinin gerçekleştiği, ülkeye gelen Suriyelilerin önce “misafir” şeklinde tanımlandığı, Ekim 2011 tarihinden itibaren ise İçişleri Bakanlığı’nın 1994 Sayılı Yönetmeliği’nin 10. maddesi gereğince “geçici koruma statüsüne” alındığı, 30/03/2012 tarih ve 62 Sayılı “Yönerge” ile de Suriyelilerin “geçici koruma” altında olduğu kabul edilmiştir. Suç tarihinden önce yürürlüğe giren 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun “Geçici Koruma” başlıklı 91. maddesinde; “Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilir.” hükmüne yer verilirken, bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 22/10/2014 tarihinde yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliğinde “geçici koruma”; “Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak veya bu kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen ve uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınamayan yabancılara sağlanan koruma” şeklinde tanımlanmıştır. TCK’nın 79/1. maddesinde, göçmen kaçakçılığı suçunun, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması veya bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması, biçimindeki seçimlik hareketlerden biriyle işlenebileceği düzenlenmiştir. Buna göre, yasal olmayan yollardan ülkeye giren bir yabancının, ülkede kalmasına imkan sağlanması durumunda anılan Kanun maddesine göre, göçmen kaçakçılığı suçu şeklen oluşacak ise de, ülkelerindeki iç savaştan kaçarak yasal olmayan yollarla ülkeye giriş yapan ve mevzuat düzenlemeleriyle geçici koruma statüsüne hak kazanan Suriyeli göçmenlerin, ülkede kalmasına imkan sağlanmasında atılı suçun unsurları oluşmayacaktır. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, göçmenlerin Suriyeli olması, sanıkların atılı suçlamayı reddetmeleri, ifadesi alınan göçmenin “…Suriye’deki iç karışıklıklardan kaçarak kaçak yolla yaya olarak ülkeye girdikten sonra diğer göçmenlerle birlikte araca 40 TL karşılığında çocuklarıyla birlikte bindiği ve sonrasında yakalandığı…” biçimindeki ifadesi, bu ifadesinde, Türkiye dışında bir ülkeye gitme niyetinde olduğuna ve bu amaçla sanıkların göçmenleri taşıdığına dair bir anlatıma yer verilmemesi, 30/03/2012 tarihli Yönerge” hükümlerine göre Suriyelilere geçici koruma sağlanmış olması, suçtan önce yürürlüğe giren 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile bu Kanunun 91. maddesine dayanılarak hazırlanan Geçici Koruma Yönetmeliğindeki “geçici koruma” statüsünün içeriğine dair düzenlemeler ile bu düzenlemelerin ülkelerindeki iç karışıklık nedeniyle gelen Suriyelilere Türkiye’de yasal olarak bulunma hakkı tanımış olması karşısında, unsurları oluşmayan göçmen kaçakçılığı suçunda, sanıklar hakkında mahkumiyet kararı verilmesi” (Yarg. 18. CD., 23.01.2019, 2018/6913, 2019/2041).

[46] “TCK’nın 79. maddesinde unsurları belirtilmekle beraber bir tanımı yapılmamış olan göçmen kaçakçılığı, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokolün 3. maddesinde, “Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak mali ve diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimi ikametgah sahibi olmadığı bir taraf devlete yasadışı girişinin temini” şeklinde tanımlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Dört Numaralı Protokolün 3. maddesine göre ise hiç kimse, uyruğunda bulunduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamayacaktır. Bu düzenlemelere aykırı olarak, soruşturma aşamasında beyanlarına başvurulan göçmenlerin kendi vatandaşlığını taşıdıkları Gürcistan’a gidebilmek amacıyla sanıklar ile anlaştıkları görülmekle, söz konusu yabancıların TCK’nın 79. maddesindeki suçun konusunu oluşturmadıkları ve göçmen kaçakçılığı suçunun yasal unsurlarının somut olayda oluşmadığı anlaşılmakla, CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verilmesi” (Yarg. 18. CD., 14.10.2019, 2018/4226, 2019/14323).