Türk Ceza Hukukunda Göçmen Kaçakçılığı Suçu (1)

“İçinde yaşadığı yeri terk etmek isteyen kişi mutsuz kişidir”

Milan Kundera, Varolmanın Dayanılmaz Hafifliği

1.Genel Bilgiler

Ülkeler arasındaki hayat standartlarının farklılığı, bazı ülkelerde yaşanan ekonomik sorunlar, uygulanan baskıcı rejimler, yaşanan iç savaşlar, güvenlik endişeleri, coğrafi olumsuzluklar gibi sebeplere bağlı olarak insanlar, vatandaşlık bağı ile bağlı oldukları ülkelerden ayrılarak sosyal ve ekonomik bakımdan daha ileride yahut daha güvenli olduğunu düşündükleri ülkelerde yaşamak isteyebilmektedirler. Ülkelerinden ayrılmaları veya bu ülkelere girmeleri yasal yollardan mümkün olmayınca da yasadışı yollardan girme veya yasal yollardan girilmesine rağmen süresi içerisinde girilen ülkeyi terk etmeme yolunu tercih edebilmektedirler. Ülkelerin bir yandan sınır güvenlikleri ve kamu düzenleri, diğer yandan insan hayatının ve onurunun korunması maksadıyla bu kontrolsüz insan akımını engellemek için mevzuatlarında “göçmen kaçakçılığı” suçuna yer verdikleri görülmektedir.

Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’ün “tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendinde, göçmen kaçakçılığının tanımına yer verilmiş[1] ve “suç haline getirilme” başlıklı altıncı maddesinde de üye ülkelere bu eylemi suç olarak düzenleme mükellefiyeti getirilmiştir [2].

Türkiye coğrafi konumu itibariyle Avrupa ülkelerine yönelen göçmen kaçakçılığının önemli geçiş rotalarından birisidir. Bunun yanı sıra son yıllarda, hedef ülke olarak da eylemle mücadele edilmesi gereken bir noktaya gelinmiştir.

03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanun[3] ile 765 sayılı TCK.’na eklenen 201/a maddesinin yürürlüğe girmesinden önce, hukukumuzda “göçmen kaçakçılığına” ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktaydı. 765 sayılı TCK.’da yapılan bu değişiklik, üstte ifade ettiğimiz Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne ek olarak hazırlanan ve 30.01.2003 tarih ve 4803 sayılı Kanun[4] ile iç hukukumuza dahil edilen Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Palermo Protokolünün getirdiği yükümlülüklerin bir sonucuydu. 765 sayılı TCK’nın “Hürriyet Aleyhine İşlenen Cürümler” başlıklı 2. Babının “İş ve Çalışma Hürriyeti Aleyhindeki Cürümler” başlıklı 6. Faslına eklenen 201/a maddesinde; “Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet tâbiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye’de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye’ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilir. Göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddî menfaatler müsadere edilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı olan suçlar, kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tâbi kılınmalarına neden olduğu hâllerde faillere verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak hükmolunur.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar örgütlü olarak işlendiğinde faillere verilecek cezalar bir kat artırılarak hükmolunur” denilmekteydi. Bu düzenlemeden evvel “göçmen kaçakçılığına” ilişkin TCK.’da açık bir hüküm yer almadığından, eylem; diğer şartların da varlığı halinde Pasaport Kanunu’nun mülga 36’ncı maddesi[5] çerçevesinde değerlendirilmekteydi.

TCK.’da göçmen kaçakçılığı 79 uncu maddede; (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Suçun, mağdurların;

a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,

b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,

hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.

(3) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.

(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin 1 inci fıkrasının 2’nci cümlesi ile nitelikli unsurlara ilişkin 2’nci fıkra 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun’la metne eklenmiştir[6]. Keza birinci fıkradaki adli para cezasının alt sınırı ile üçüncü fıkradaki “birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” şeklindeki nitelikli hal, 6.12.2019 tarih ve 7196 sayılı Kanunun 56’ncı maddesiyle düzenlenmiştir[7].

Mukayeseli Hukukta, göçmen kaçakçılığının özel kanunlarda yaptırım altına alındığı görülmektedir. Örneğin, Alman Hukuku’nda göçmen kaçakçılığı, Alman Ceza Kanunu’nda düzenlenmeyip, bu suça “Yabancıların Federal Ülkede İkametleri, Çalışmaları ve Entegrasyonlarına İlişkin Kanun”un[8] (Aufenthaltsgesetz) “Ceza ve Kabahatlere İlişkin Hükümler” başlıklı 9’uncu bölümünde yer verilerek konu detaylı bir şekilde ele alınmıştır. İtalya’da da eylem, ceza kanununda yer almayıp, 30.07.2002 tarih ve 189 sayılı Kanun’la değiştirilen 25.07.1998 tarih ve 286 sayılı Göç ve Sığınma Hakkında KHK’nın “Gizli Göçe Karşı Hükümler” başlıklı 12’nci maddesinde ele alınmış ve yaptırıma bağlanmıştır[9]. Aynı şekilde, daha önce bu suç tipine ceza kanununda yer veren Avusturya, 2000 yılında suç tipini ceza kanunundan çıkararak Yabancılar Kanunu’nu içerisinde düzenlemiştir[10].

Öte yandan, göçmen kaçakçılığını temel ceza kanununda düzenleyen ülkelere de rastlanmaktadır. Örneğin, İspanya Ceza Kanunu’nun çalışma haklarına karşı suçların düzenlendiği 15’inci bölümünde, 313 ve 318 (bis) maddelerinde göçmen kaçakçılığına ilişkin suç tipleri yaptırıma bağlanmıştır. Keza Kanada Ceza Kanunu’nda da göçmen kaçakçılığı, insan ticareti suçu ile birlikte, Ceza Kanunu’nun 279 vd. maddelerinde yaptırıma bağlanmıştır[11].

2-Suç Tipine İlişkin Temel Kavramlar

Göçmen kaçakçılığının unsurlarına ilişkin açıklamalarımıza geçmezden evvel, bazı kavramların anlamlarının ortaya konulması, suç tipinin anlaşılabilmesi yönünden fayda sağlayacaktır.

A- Göç

Ekonomik, toplumsal, siyasi sebeplerle bireylerin veya toplulukların bir ülkeden başka bir ülkeye, bir yerleşim yerinden başka bir yerleşim yerine gitme işi, taşınması, hicreti, muhacereti[12] anlamına gelen “göç”, farklı ülkelerin siyasi sınırları arasında gerçekleşmesi, bu hareketliliğin bir kısım ülkelerin sınır politikaları kapsamında kural ve kaidelere bağlı olması sebebiyle yasal ve yasal olmayan şekilde iki türlü gerçekleşebilir. Yasadışı göç; “bir kişinin, yasal veya yasadışı olarak bulunduğu ülkeyi terk edip, başka bir ülkeye yasadışı yollardan girmesi, yasal yollardan girdikten sonra süresi içinde ülkeyi terk etmemesi” anlamına gelmektedir. 04.04.2013 tarih ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 3/ı maddesinde de, “göç” ifadesinin kapsamı, “yabancıların, yasal yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını ve Türkiye’den çıkışını ifade eden düzenli göç ile yabancıların yasa dışı yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını, Türkiye’den çıkışını ve Türkiye’de izinsiz çalışmasını ifade eden düzensiz göç ve uluslararası koruma” şeklinde ifade edilmiştir. Bu suç tipinde yasa dışı göçü, ekonomik kazanç elde etmek maksadıyla organize edenlerin cezalandırılması mevzu bahistir.

B- Göçmen Kaçakçılığı

Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Hava ve Deniz Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına İlişkin Protokolün tanımlar başlıklı üçüncü maddesinin (a) bendinde göçmen kaçakçılığı, “doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimi ikametgah sahibi olmadığı bir Taraf Devlete yasadışı girişinin temini” olarak tanımlanmıştır[13].

TCK.’nun 79’uncu maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca; “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a) Bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamak göçmen kaçakçılığıdır”.

Böylece yasada göçmen kaçakçılığı, ekonomik, siyasi, sosyal veya herhangi bir nedenle yaşamakta olduğu ülkeyi terk etmek isteyen kişilerin ülkeden yasadışı yollarla çıkmalarına, başka bir ülkeye girmelerine veya o ülkede yasal olarak ikamet hakkı olmayan bir kimsenin ülkede barınmasına maddi menfaat sağlamak maksadıyla imkân sağlamak olarak kabul edilmiştir[14].

C-Diplomatik Sığınma

Diplomatik sığınma, devletlerin sınırları dışında, kendilerine yargı muafiyeti sağlanan yerlerde, kendilerine zulmeden otoriteye karşı koruma talep eden bireylere sağlanan korumadır. Diplomatik sığınma, diplomatik misyonlar ve misyon başkanlarının özel malikanelerinde, savaş gemileri ya da savaş uçaklarında sağlanabilirse de uluslararası örgütlerin binalarında ya da konsolosluklarda sağlanamaz. Bireyin koşulları gerçekleşse de mutlak suretle diplomatik sığınma alma hakkı olmadığı gibi, devletlerin de diplomatik sığınma verme zorunlulukları bulunmamaktadır[15].

D-Çevresel Göçmen

Çevresel göçmen, hayatlarını ya da yaşam koşullarını olumsuz olarak etkileyen çevre koşullarında meydana gelen ani ya da aşamalı değişiklikler sebebiyle mutat yerleşim yerlerini geçici veya daimi olarak terk etmek zorunda kalan ya da terk etmeyi tercih eden, ülke içinde veya dışında hareket eden kişi ya da kişi gruplarını ifade eder[16].

E-Düzensiz Göçmen

Düzensiz göçmen, yasadışı giriş veya vizenin geçerlilik tarihinin sona ermesi yüzünden transit veya ev sahibi ülkede hukuki statüden yoksun bulunan kişi anlamına gelmektedir. Bir ülkeye giriş kurallarını ihlal eden mülteciler ve ev sahibi ülkede kalma izni bulunmayan diğer kişiler bu kapsam dahilindedir[17].

F-Ekonomik Göçmen

Yaşam kalitesini yükseltmek amacıyla kendi ülkesinin dışında başka bir ülkeye yerleşmek için mutat ikamet yerini terk eden göçmenler, ekonomik göçmenlerdir. Bu terim, mültecileri zulümden kaçan mültecilerden ayırt etmek, bir ülkeye yasal izin olmadan ve iyiniyetli (bona fide) bir gerekçesi bulunmadan sığınma usullerini kullanarak girmeye teşebbüs eden kişilere atıfta bulunmak ve bir tarım sezonu süresince menşei ülkeleri dışında yaşayan kimseleri ifade etmek amacıyla kullanılmaktadır[18].

G-Kısa Süreli Göçmen

Kısa süreli göçmen, tatil, ziyaret, iş, araştırma veya tedavi gibi amaçlar dışında, en az üç aylığına ama bir yıldan az olmak üzere kendi olağan ikamet yeri dışında başka bir ülkeye giden kişileri tanımlamaktadır. Uluslararası göç istatistikleri açısından kısa süreli göçmenlerin olağan ikamet ülkesi, o ülkede yaşadıkları süre boyunca hedef ülke olarak kabul edilmektedir[19]. OECD (Organization for Economic Cooperation and Development) tarafından hazırlanan 2010 yılı Uluslararası Göç Görünüm Raporu’nda, uluslararası öğrencilerin sayısı 2000–2007 yılları arasında iki katın üzerine çıkıp 2 milyonu aşarken, öğrencilerin gittikleri başlıca ülkeler; ABD, Britanya, Almanya, Fransa ve Avustralya olarak tespit edilmiştir. Bu raporda ayrıca, OECD ülkeleri için uluslararası öğrencilerin yüksek nitelikli göçmen işgücünün potansiyel kaynağı olduğu, bu kişilerin ülkelerde kalma oranlarının — öğrenci vizelerini uzatmayanların statü değişiklikleri- %15 ile %35 arasında değiştiği, ortalama oranın %21 olduğu ifade edilmiştir[20].

H-Kalifiye Göçmen

Beceri ve yetenekleri sayesinde ev sahibi ülkeye kabul ile ilgili olarak kendisine ayrıcalıklı muameleler gösterilen göçmenler, kalifiye göçmenler olarak adlandırılmaktadır. Bu kişiler, kalış süresi, istihdamın değiştirilmesi, aile birleşimi gibi konularda daha az kısıtlamaya tabi olmaktadırlar. OECD tarafından hazırlanan 2010 yılı Uluslararası Göç Görünüm Raporu’na göre, 2008 yılında mevsimlik işler, tatil çalışma programları ve şirket içi transferlerde artış görülürken, büyük ölçüde sabit süreli iş gücü gerilemiştir. Bu raporda, aynı zamanda bu tür göçlerin ekonomik krizden etkilendiği neticesine varılmıştır[21].

I-Mülteci

1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Statüsü’ne İlişkin Sözleşme’nin[22] 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasına göre mülteci terimi; “ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen …” kişileri kapsamaktadır. Bu bağlamda mülteci, ülkesinde ırk, din, sosyal konum, siyasal düşünce ya da ulusal kimliği nedeniyle kendisini baskı altında hissederek ülkesini terk edip başka bir ülkeye sığınan kişidir[23].

Türkiye, Sözleşme’nin sadece Avrupa’da meydana gelen olaylar nedeniyle mülteci olan kişilere uygulanmasını kabul ederek onaylamıştır[24]. Taraf olduğumuz Cenevre Sözleşme gereğince Türkiye’nin Avrupa ülkeleri dışındaki diğer ülkelerde meydana gelen olaylar neticesinde mülteci olan kişilere mülteci statüsü tanıma yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun[25] 61 inci maddesinde mülteci kavramının tanımı yapılmış ve hangi hal ve koşullarda kişilere mülteci statüsünün verilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Buna göre; “Avrupa ülkelerinde meydana gelen olaylar nedeniyle; ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşüncelerinden dolayı zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancıya veya bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen vatansız kişiye statü belirleme işlemleri sonrasında mülteci statüsü verilir”. Türkiye’nin Cenevre Sözleşmesi’ne mülteci statüsünün yalnızca Avrupa ülkelerinde meydana gelen olaylar dolayısı ile mülteci olan kişilere tanınması hususunda çekince koyduğu için iç hukuk mevzuatımızda da bu yönde düzenleme yapılmıştır.

Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar İle Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin[26] 3 üncü maddesinde mülteci “Avrupa’da meydana gelen olaylar sebebiyle ırkı, dini, milliyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşüncelerinden dolayı takibata uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa ve önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa, oraya dönemeyen veya korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancı” olarak ifade edilmiştir.

Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 62 inci maddesinde şartlı mülteci kavramına yer verilerek Avrupa ülkeleri vatandaşları dışında kalan kişilere de mültecilik kapsamında koruma imkânı sağlanmıştır. Buna göre; Avrupa ülkeleri dışında meydana gelen olaylar sebebiyle; ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşüncelerinden dolayı zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancıya veya bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen vatansız kişiye statü belirleme işlemleri sonrasında şartlı mülteci statüsü verilir. Üçüncü ülkeye yerleştirilinceye kadar, şartlı mültecinin Türkiye’de kalmasına izin verilir. Mevzuatımızda bu hukuki durum içerisinde bulunan kişilerin (Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 3) “sığınmacı” olarak nitelendirildiği de görülmektedir.

Keza mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyen, ancak menşe ülkesine veya ikamet ülkesine geri gönderildiği takdirde;

a) Ölüm cezasına mahkûm olacak veya ölüm cezası infaz edilecek,

b) İşkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacak,

c) Uluslararası veya ülke genelindeki silahlı çatışma durumlarında, ayrım gözetmeyen şiddet hareketleri nedeniyle şahsına yönelik ciddi tehditle karşılaşacak, olması nedeniyle menşe ülkesinin veya ikamet ülkesinin korumasından yararlanamayan veya söz konusu tehdit nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancı ya da vatansız kişiye, statü belirleme işlemleri sonrasında ikincil koruma statüsü verilerek, bunların da ülkede barınmasına imkân tanınır (Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu m. 63).

Keza 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 91 inci maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkarılan 13.10.2014 tarih ve 2014/6883 sayılı Geçici Koruma Yönetmeliğinin geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası gereği; Suriye Arap Cumhuriyetinden ülkemize gelen Suriyeliler ile vatansızlar ve mültecilerin geçici koruma kapsamına alındığı, böylece açık sınır politikası ile ülke topraklarına kabul, geri göndermeme ilkesi ve gelen kişilerin temel ve acil ihtiyaçlarının karşılanmasının yasal güvenceye bağlandığı belirtilmelidir. Bu düzenlemeler göç olgusunun insani yönüne verilen ağırlığı ortaya koymaktadır.

İ-Sığınmacı

Sığınmacı, başka bir ülkeye veya yere sığınmış olan kişi, sığınık, mülteci; yabancı bir ülkede iltica etmeden önce belirli bir süre kalan kimse olarak tanımlanmaktadır[27].

Sığınmacılar, ilgili ulusal ve uluslararası belgelere göre, bir ülkeye mülteci olarak kabul edilmek isteyen ve mültecilik statüsüne ilişkin yaptıkları başvurunun sonucunu bekleyen kişilerdir. Haklarında olumsuz yönde bir karar verilmesi halinde, ülkeyi terk etmek zorundadırlar ve eğer kendilerine ülkede kalma izni verilmemişse, ülkede düzensiz durumda kalan diğer kimseler gibi sınır dışı edilebilirler[28].

J-Kaynak Ülke

Göçmenlerin uyruğunda olsun veya olmasınlar, yasal olarak yerleşik yaşadıkları, tedarik edildikleri ülkedir.

K-Hedef Ülke

Yaşadıkları ülkenin sosyal, siyasal ve çevresel (doğal) koşullarının yanı sıra bireysel olarak etkisinde bulundukları çaresizliğin etkisiyle göçmenlerin gitmeyi yahut yasal veya yasal olmayan bir girişten sonra yasa dışı bir şekilde kaçmayı düşündükleri muhtemelen refah düzeyi yüksek olan diğer bir ülkedir.

L-Yasadışı Giriş

Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesi’ne Ek Kara, Hava ve Deniz Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına İlişkin Protokolü’nün tanımlar başlıklı üçüncü maddesinin (b) bendinde yasadışı giriş, “giriş yapılan devletin yasal giriş için gerekli şartlarına uymaksızın sınırı geçmek” olarak tanımlanmıştır.

Yasadışı giriş, bir kişinin yasal veya yasadışı olarak bulunduğu ülkenin sınırlarını geçerek başka bir ülkeye yasadışı yollardan girmesidir.

3-Korunan Hukuki Değer

Bu suç tipinde korunan hukuki değeri iki yönlü ele almak gerekir. Bu tarz suçların ihdasında; devletlerin sınır politikaları, sınır güvenlikleri, kamunun sosyal ve ekonomik düzeni ile uluslararası toplum düzeni önemli rol oynamaktadır. Ülkelerin sınır güvenlikleri, o ülkenin toplumunu oluşturan bireylerin can, mal güvenlikleri ve sosyal ekonomik haklarıyla yakından irtibatlıdır. Öyle ki, ülkelerin kendi sınırlarını gerektiği şekilde koruyamaması, kontrolsüz ve yasadışı geçişlere sebebiyet verebileceğinden, bu durum kimi zaman ülkenin iç güvenliğini ve kamu düzenini de tehdit eden bir mahiyet arz edebilir. Bu sebeple, ülkenin iç güvenliği, kamu düzen ve barışına yönelik toplumun ortak menfaatlerinin göçmen kaçakçılığında ön planda tutulduğunu ve evleviyetle korunduğunu söylememiz yanlış olmaz.

Suç tipinde korunan hukuki değerin, insan hakları yönüyle de ele alınması gerekir. Gerçekten de tipiklikte belirtilen fiillerin icrasıyla, göçmenlerin içinde bulundukları zor koşulların (maddi ya da manevi) suiistimal edilmesi, yaşamlarının, vücut dokunulmazlıklarının tehlike altına girmesi, insan onuru ile bağdaşmayan birtakım muamelelere maruz kalmaları, suç tipinin insan hakları boyutuyla da ele alınmasını gerekli kılmaktadır. Örneğin, göçmen kaçakçılığı suçunun konusunu oluşturan kişiler, çoğu zaman, nakliye araçları vasıtası ile bir ülkeden diğerine taşındıkları ve olumsuz şartlara maruz kaldıklarında yaşamları tehlikeye girebilmekte, vücut dokunulmazlıkları ihlale uğrayabilmektedir[29]. Ayrıca, suçun failleri çeşitli vaatler karşılığında ilgililerden menfaat elde ettiklerinden suçun konusunu oluşturan kişiler malvarlığı bakımından da zarar görmektedir[30]. Bu bakımdan, suçun konusunu oluşturan göçmenlerin, sınır geçişleri yahut ülkede yasaya aykırı olarak kalmaya çalışmaları esnasında maruz kaldıkları insan onuruyla bağdaşmayan muameleler ile yaşamlarının tehlikeye sokulması, vücut dokunulmazlıklarının ihlali yahut haksız ekonomik kayıplarının önlenmesinin de bu suçla korunan değerler arasında olduğu ifade edilmelidir [31].

[1] Bu Sözleşme’nin “tanımlar” başlıklı üçüncü maddesinin (a) bendinde göçmen kaçakçılığı, “doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimî ikametgâh sahibi olmadığı bir Taraf Devlete yasadışı girişinin temini” şeklinde tarif edilmiştir.

[2] Sözleşme’nin ‘Suç haline getirilme’ başlıklı altıncı maddesinde; “Her Taraf Devlet, kasten ve doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için gerçekleştirilmeleri halinde, aşağıdaki eylemleri suç haline getirmek üzere gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır: (a) Göçmen kaçakçılığı, (b) Göçmen kaçakçılığını gerçekleştirmek amacıyla işlendiği takdirde: (i) Sahte seyahat veya kimlik belgesi imali, (ii) Bu tür bir belgenin tedariki, temini veya bulundurulması, (c ) İlgili Devletin vatandaşı olmayan veya o Devlette daimi ikametgahı bulunmayan bir kişinin, anılan Devlette, yasal olarak kalmak için gerekli şartlara uymaksızın orada kalmasına, bu fıkranın (b) bendinde söz edilen veya başka yasadışı yollarla imkan sağlamak.

Her Taraf Devlet, aşağıdaki eylemleri suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır: (a) Kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 1. fıkrasında belirtilen bir suçu işlemeye teşebbüs etmek, (b) Bu maddenin 1(a), (b), (i) veya ( c) fıkralarında belirtilen bir suça iştirak ve kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 1 (b) (ii) fıkrasına göre tesis edilmiş bir suça suç ortağı olarak iştirak, ( c) Bu maddenin 1. fıkrasında yer alan suçları işlemek üzere başkalarını örgütlemek veya yönetmek.

Her Taraf Devlet, aşağıdaki durumların bu maddenin 1(a), (b) (i) ve (c ) fıkralarında yer alan suçlarda ve kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 2(b) ve ( c) fıkralarında yer alan suçlarda cezayı ağırlaştırıcı nedenler olarak kabul edilmesi için gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır: (a) Göçmenlerin hayatlarını veya güvenliklerini tehlikeye sokan veya tehlikeye sokması muhtemel durumlar veya, (b) Bu tür göçmenlerin istismarı dahil, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamelelere yol açan haller.

Bu Protokol’deki hiçbir hüküm, bir Taraf Devleti, kendi iç hukukuna göre eylemleri bir suç teşkil eden bir kişiye karşı önlem almaktan alıkoymayacaktır.” denilmek suretiyle taraf devletlere maddede yer alan eylemleri iç mevzuatlarında suç olarak düzenlemek suretiyle gerekli önlemlerin alınması yükümlülüğü getirilmiştir.

[3] 4771 Sayılı Kanun, 09.08.2002 tarih ve 24841 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

[4] 4803 Sayılı Kanun, 04.02.2003 tarih ve 25015 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

[5] 4.4.2013 tarih ve 6458 sayılı Kanun’un 124’üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmadan önce hüküm; “Yolcuları, pasaport ve diğer vesikaların yoklanması için Hükümetçe tayin olunan mevkilerin gayrı olan yerlere bilerek nakleden kara, deniz ve hava taşıtlarını sevk ve idare edenler veya bu hususta kılavuzluk yapanlar 1 aydan 2 seneye kadar hapis olunurlar”şeklindeydi.

[6] Yapılan değişikliğe ilişkin gerekçede; “Göçmen kaçakçılığı suçunun ülkemiz içerisinde veya karasularımız kapsamında işlenmesi durumunda, mahkemelerce suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmekte ve ceza indirimi yapılmaktadır. Bu durumda, yakalanan şüpheliler çoğunlukla tutuksuz yargılanmakta ve kısa süre içinde yeniden aynı suçu işlemekten dolayı yakalanmaktadırlar.

Maddeyle TCK.’nun 79. maddesinin 1. fıkrasına “suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” hükmünün eklenmesiyle, suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde dahi faillerin bundan dolayı tamamlanmış suç gibi cezalandırılması öngörülmekte ve böylelikle bu suçun işlenmesi halinde faillere en az üç yıl hapis cezası verilmesi sağlanmaktadır.

Diğer yandan, söz konusu 79. maddeye 2. fıkra olarak, suçun, mağdurların; hayatı bakımından bir tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarısından 3/2’sine kadar artırılmasını öngören bir fıkra eklenmekte ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmektedir. Bu suretle, kaçak göçmenlerin kamyon kasalarında havasız olarak veya küçük kayıklarda kalabalık şekilde taşınması sırasında hayati tehlike oluşması veya ölüm gerçekleşmesi durumunda verilecek cezaların artırılması sağlanmaktadır”denilmektedir.

[7] Yapılan değişikliğe ilişkin gerekçede; “.. göçmen kaçakçılığıyla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde mevcut cezaların yarısına kadar, örgüt oluşturarak işlenmesi halinde yarısından bir katına kadar artırılarak uygulanması öngörülmektedir” denilmektedir.

[8] Kanun metni için bkz. Sartorius, Carl, Verfassungs-und Verwaltungsgesetze, Texausgabe, Stand; 15 September 2007, Verlag C.H. Beck, München, (AufenthG-565), s.92vd.

[9] Evik, Ali Hakan, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:IX, Sayı:3–4, Erzincan 2005, s.130.

[10] Hakeri, Hakan,“Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları (TCK 201/a ve 201/b)”,KHukA 1,Mart 2004,Yıl:7, s.3.

[11] Kanun metinleri için bkz. http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes.

[12] www.tdk.gov.tr. (erişim tarihi:31.01.2014).

[13] Göçmen kaçakçılığı (smuggling of migrants) benzer şekilde uluslararası kaynaklarda, “doğrudan veya dolaylı olarak mali veyahut maddi çıkar elde etmek için bir kişinin vatandaşı olmadığı veya daimî oturma izni almadığı ülkeye yasadışı girişinin temin edilmesi” olarak tanımlanmaktadır (United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), Trafficking in Persons Global Patterns, April 2006, s.6).

[14] Doğan, Koray, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Ankara, 2005, s.23.

[15] Göç Terimleri Sözlüğü, IOM Uluslararası Göç Örgütü, No:18, s.13. Bkz. http://www.turkey.iom.int/ documents/goc_terimleri_sozlugu.pdf (erişim tarihi: 20.10. 2013).

[16] Göç Terimleri Sözlüğü, IOM Uluslararası Göç Örgütü, No:18, s.8. Bkz. http://www.turkey.iom.int/ documents/goc_terimleri_sozlugu.pdf (erişim tarihi: 20.10. 2013).

[17] Göç Terimleri Sözlüğü, IOM Uluslararası Göç Örgütü, No:18, s.15. Bkz. http://www.turkey.iom.int/documents/goc_terimleri_sozlugu.pdf (erişim tarihi: 20.10. 2013).

[18] Göç Terimleri Sözlüğü, IOM Uluslararası Göç Örgütü, No:18, s.16. Bkz. http://www.turkey.iom.int/documents/goc_terimleri_sozlugu.pdf (Erişim Tarihi: 20.10. 2013).

[19] Göç Terimleri Sözlüğü, IOM Uluslararası Göç Örgütü, No:18, s.39. Bkz. http://www.turkey.iom.int/documents/goc_terimleri_sozlugu.pdf (Erişim Tarihi: 20.10. 2013).

[20] 2010 yılı Uluslararası Göç Görünüm Raporu için bkz. http://www.oecd.org/els/mig/45613458.pdf (erişim tarihi:07.02.2014).

[21] 2010 yılı Uluslararası Göç Görünüm Raporu için bkz. http://www.oecd.org/els/mig/45613458.pdf (erişim tarihi:07.02.2014).

[22] 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Statüsü’ne İlişkin Sözleşme, 05.09.1961 tarih ve 10898 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[23] Evik, s.145, 146.

[24] Türkiye, 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin 1 inci maddesinin 2’nci fıkrasına yönelik olarak Sözleşme’nin Avrupa’da yaşanan olaylar sonucunda mülteci olan kişilere uygulanması ve çekince koşulunun bu Sözleşmede mültecilere tanınan hakların Türkiye’de Türk vatandaşlığı verilmiş kişilerden daha geniş yorumlanamayacağına ilişkin çekince koymuştur. Bkz. http://www.unhcr.org/4dac37d79.html (erişim tarihi:07.02.2014).

[25] 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu, 04.04.2013 tarihinde kabul edilmiş ve 11.04.2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

[26] Yönetmelik, 30.11.1994 tarih ve 22127 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

[27]http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.52f3b5b046a433.18827010 (erişim tarihi:06.02.2014).

[28] Göç Terimleri Sözlüğü, IOM Uluslararası Göç Örgütü, No:18, s.39. Bkz. http://www.turkey.iom.int/documents/goc_terimleri_sozlugu.pdf (erişim tarihi: 27.10. 2013).

[29] Yenidünya, Ahmet Caner- Alşahin, Mehmet Emin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m.79), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:82, Mayıs-Haziran 2009, s.16.

[30] Arslan, Çetin, Göçmen Kaçakçılığı Suçları, AÜHFD., C.:52, S.:1, 2003, Ankara, s.119.

[31] Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 14. Baskı, Ankara 2017, s.89; Özbek, Veli Özer-Kanbur, M. Nihat-Doğan, Koray-Bacaksız, Pınar-Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı, Ankara 2017, s.59; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.93; Evik, s.137; Artuç, Mustafa, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:2, Sayı:16, Aralık 2007, s.55; Erel, Kemalettin, Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 71, Temmuz-Ağustos 2007, s.268.