Güveni Kötüye Kullanma Suçu (TCK.m.155)
I- Genel Bilgiler
İnsanların günlük yaşamdaki bireysel ilişkilerinde ve bunun akabinde ortaya çıkan davranışlarında hiç kuşku yok en önemli unsur “güven”dir. Güven; korku, çekinme, kuşku duymadan inanma ve bağlanma duygusudur[1]. Güven duygusu, kişilerin, maddi-manevi değerlerini, kendisinden başka kimselerin koruması altına bırakabilmesi için bulunmasını zorunlu gördüğü bir olgudur. Bu olgu bilindiği üzere, her ne kadar özel hukuk normlarınca çeşitli şekillerde koruma altına alınsa da ceza hukuku da bu duyguya bir önem atfederek, bunun suiistimal edilmesini önlemek amacıyla, güven duygusunu suiistimal edici davranışları yaptırım altına almıştır. Eğer bu fiiller yalnızca özel hukuk tarafından yaptırım altına alınmış olsaydı, bireyler arası ilişkilerde istikrar ve güvenin oluşması zorlaşırdı[2]. İşte bu nedenle ceza hukuku da bu fiilleri yaptırım altına almış ve bireyler arası ilişkilerde istikrar güvenin sağlanmasını amaçlamıştır. Belirtmek gerekir ki, ceza hukuku salt bir manevi duygu olarak, güveni koruma altına almamıştır. Elbette özel hukuk açısından güvenin tek başına korunan bir değer olduğu düşünülebilir. Zira belirli sözleşme türlerinde, sözleşmenin kurucu unsurunu tek başına oluşturan, tarafların karşılıklı olarak birbirlerine duyduğu güvendir. Bu itibarla suçun isminde de ilk göze çarpan ‘güven’ unsuru olmakla birlikte, ceza hukukunun bu anlamda koruma altına aldığı esas değer mülkiyet hakkıdır. Güven duygusu mülkiyet hakkının nezdinde, dolaylı olarak korunan bir değer olarak ortaya çıkmaktadır.
Mal aleyhine işlenen suçlar bireye doğrudan etki eden suçlardır[3]. İnsanın kişilik hakları gibi malvarlığı hakları da cezai koruma altındadır[4]. Ancak genellikle malvarlığına karşı zarar verici davranışları gerçekleştiren fail, yalnızca Medeni Hukuk bakımından sorumlu olur. Bu medeni hukuk sorumluluğunun yanına bir de cezai sorumluluğun eklenebilmesi için malvarlığına karşı yapılan zarar verici davranışın kasıtlı ve kamu düzenini de etkileyecek şekilde bir özellik kazanması gerekir[5]. Kamu düzenine etki edecek düzeye ulaşmayan ancak kişilerin malvarlığına zarar veren davranışların yaptırımları, medeni hukuk açısından daha farklı şekillerde tezahür eder. Bu nedenle iki hukuk dalının da aynı hukuki değerleri korumasına karşılık, davranışın unsurları, oluş biçimleri, dereceleri ve bu davranışlara uygulanacak yaptırımlar açısından farklılıklar taşıdığını söylemek mümkündür
Yasa koyucu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere bir malın zilyetliği kendisine devredilen kimsenin, söz konusu devir olgusuna aykırı tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkâr etmek tarzında gerçekleşen davranışlarını, 155’inci madde kapsamında yaptırım altına almıştır. Maddede; “Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi şikâyet üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur” denilmektedir.
Böylece, maddenin 1 inci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, 2’nci fıkrasında ise suçun meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da idare etmek yetkisinin gereği olarak faile tevdi edilmiş eşya üzerinde işlenmesi nitelikli haline yer verilmiştir. Madde lafzından da anlaşılacağı üzere güveni kötüye kullanma, failin, zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde devir amacı dışında tasarrufta bulunması veya söz konusu devir olgusunu inkâr etmesi ile oluşur.
II- Korunan Hukuki Değer
Bu suçla korunan hukuki değer; mülkiyet hakkıdır[6]. Ancak zilyetliği faile devreden kişinin malik olmaması halinde zilyetlik haklarının da korunduğu kabul edilmelidir[7]. Suç tipinde, malik yahut zilyet ile (mağdur) sözleşme ilişkisi çerçevesinde mala zilyet olan fer’i zilyet (fail) arasındaki güven ilişkisinin korunduğu da belirtilmelidir. Toplumda sosyal, ekonomik, ticari ilişkiler vesilesiyle, kişiler başkalarının mallarına çeşitli vesilelerle sonradan iade etmek üzere zilyet olabilmektedirler. Keza malın mülkiyetine sahip olan kişi yahut malik adına zilyetliği kullanan kimse, hür iradesi ile malı faile vermektedir. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun özü, toplumda bu tür ilişkilerde mevcut bulunan güven duygusunun ihlalidir[8]. Mal belli bir amaçla faile verilmesine rağmen, fail amacın dışına çıkmakta, mal üzerinde tasarrufta bulunmaktadır.
III- Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Unsurları
1- Tipiklik
TCK.’nun 155/1 inci maddesinde; “Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi”nin cezalandırılacağı belirtilmektedir.
Tipiklik, suç sayılan fiilin ceza normundaki soyut tasviridir. Bir fiilin suç teşkil edebilmesi için öncelikle dış alemde değişiklik meydana getiren hareketin, ceza kanunundaki tarife yani modele veya tipe uygun olması zorunludur. Fiil eğer kanunda belirtilen suç tanımına uygunsa, fiilin tipik olduğu kabul edilir. Güveni kötüye kullanma suçu açısından tipiklik unsurunu değerlendirdiğimizde, ilk olarak TCK. 155/1’de belirtildiği gibi suçun konusunu teşkil eden malın, failden başka bir kimseye ait olması gerekir. Failin kendi malı üzerinde bu suçu işlemesi mümkün değildir.
İkinci olarak suç konusu şeyin, failin zilyetliğinde bulunması aranır. Zilyet: sahibi kendisi olsun olmasın bir malı kullanmakta olan, elinde tutan kimse, eldeci anlamına gelir[9]. Zilyetlik, bir şey üzerinde fiili hakimiyet kurma veya bir eşyayı fiili hakimiyet veya kudret alanı içinde bulundurmadır. Failin zilyetliğinde bulunmayan bir mal açısından bu suçun oluşabilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, suçun konusunu oluşturan malın zilyetliğinin kişiye muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak amacıyla devredilmiş olması gerekir. Burada “belirli bir şekilde kullanmak”ifadesiyle zilyetlik devrinin kapsamı geniş tutulmak istenmiştir. Devredilen mal, tarafların sözleşme ilişkisi gereği herhangi bir şekilde kullanılmak suretiyle devredilmiş olabilir. Bu kullanımın şekli önemli değildir. Zira maddenin ifadesi gereği kullanım ne şekilde olursa olsun, suç açısından tipiklik unsurunun gerçekleştiği söylenebilir.
Maddede ayrıca “kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan”ifadesi yer almaktadır. Burada zilyetliğin devri amacı dışında, malın zilyetliğini devreden kimsenin yararına olarak tasarrufta bulunulması halinde, tipiklik unsuru gerçekleşmeyecektir. Failin, malın devri amacı içinde kalmak suretiyle, kendisinin veya bir başkasının yararına tasarrufta bulunması halinde de yine tipiklik unsuru oluşmayacaktır.
Güveni kötüye kullanma suçu, malın bir başkasının zilyetliğine geçmesi itibariyle hırsızlık suçuna benzemekteyse de bu iki suç tipi arasında önemli farklar bulunmaktadır.
İki suç arasında, korunan hukuki değer bakımından fark vardır. Güveni kötüye kullanmada hem mülkiyet hakkı hem de bireyler arasındaki güven ve itimat duygusu muhafaza edilmektedir.
Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluştururken, güveni kötüye kullanma suçunun konusu taşınır yahut taşınmaz bir mal olabilir.
Güveni kötüye kullanma suçunda, yaptırıma bağlanan fiil yönünden, malın yer değiştirmesi şart değildir. Buna karşılık, hırsızlık suçunda malın, zilyedinin rızası dışında bulunduğu yerden alınması gerekir. Keza hırsızlık, malın zilyedin hâkimiyet alanından uzaklaştırılarak failin hâkimiyet alanına sokulmasıyla tamamlandığı halde, güveni kötüye kullanma suçunda malın zilyedin hâkimiyet alanından uzaklaştırılarak failin kendi hâkimiyetine girdiği anda değil, mal üzerinde devir amacının dışında bir tasarrufta bulunulduğu yahut aradaki devir olgusunun inkâr edildiği anda tamamlanmaktadır[10]. Diğer bir deyişle, hırsızlık suçunda henüz tasarrufta bulunmadan, zilyetlik ele geçirildiği anda suç gerçekleşmekte iken, güveni kötüye kullanma suçunda fail zaten suç konusu mala zilyet olduğundan devir amacının dışında tasarrufta bulunduğu ya da haklı zilyetliğinin kaynağını oluşturan devir olgusunu inkâr ettiği anda suç gerçekleşmektedir.
Hırsızlık suçunda malın alınması bakımından zilyedin rızası bulunmamakta iken; güveni kötüye kullanma suçunda kişi kendi rızasıyla ve iradesi de fesada uğratılmaksızın faile malını teslim etmektedir. Eğer malın teslimi hileli davranışlarla sağlanırsa, fiil dolandırıcılık suçunu oluşturur. Örneğin, baştan itibaren iade etmemek düşüncesiyle, sahte isimle araç kiralayan kişi, güveni kötüye kullanma değil, dolandırıcılık suçunu işlemiş olur[11]. Suça konu eşyanın, bakmak ya da konuşmak amacıyla geçici ve çok kısa süre için alındıktan sonra geri verilmeyerek götürülmesi halinde, mağdurun eşyanın zilyetliğini tamamen devrinden söz edilemeyeceğinden dolayı failin eylemi, güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçunu oluşturur. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yöndedir[12]. Örneğin, giyim mağazasında denediği elbiseyi alıp gitmek[13]ya da kuyumcuda kendisine gösterilen bilezik yahut yüzüklerden birini takıp orayı terk etmek veya cep telefonunu sahibinin yanında kullanmak yahut bakmak için alıp, kaçmak hallerinde failin eylemi güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçu kapsamındadır. Çünkü bütün bu olaylarda mal, malikin (yahut zilyedinin) gözetimi ve denetimi altında bulunmakta, fail, bu mal üzerinde fiili hâkimiyet kuramamakta, sadece geçici olarak malı elinde bulunduran kimse konumundadır. Ancak fail baştan itibaren mağduru dolandırma düşüncesiyle hareket edip, kandırabilecek boyutta hile ve desise kullanarak eylemi gerçekleştirirse fiil, dolandırıcılık suçunu oluşturur[14]. Bu itibarla somut olayda, suçun işleniş biçimi, failin başlangıçtaki niyeti, hilenin mağduru kandırabilecek boyutta olup olmadığı, malın veriliş tarzı, nedeni ve süresi titizlikle irdelenmelidir[15]. Özetlemek gerekirse; kişinin malı, malikinden (zilyedinden) hukuki bir ilişkiye dayanarak muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak için aldıktan sonra, bu devir olgusuna aykırı davranışları güveni kötüye kullanma[16], malı zilyedin rızasına aykırı olarak alması hırsızlık, zilyedin iradesini fesada uğratarak alması ise, dolandırıcılık suçunu gündeme getirir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.06.2012 tarih ve 2011/15–440 E., 2012/229 K. sayılı kararında tüm bu hususlara işaret edilmiştir: “…Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikâyetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır…”.
2- Suçun Maddi Unsurları
A- Fiil ve Netice
Güveni kötüye kullanma suçunda yaptırıma bağlanan fiil; kişinin, başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesidir. Böylece 155’inci maddenin metninde seçimlik hareketlere yer verilmiş ve bu seçimlik hareketlerden birinin icrası, suçun oluşması yönünden yeterli görülmüştür. Her iki seçimlik hareketin aynı konu üzerinde icrası, suçun tekliğini etkilememekle birlikte, hâkim somut olayın özelliğine göre, cezayı tayin ederken bu hususu nazara almalıdır (m.61/1).
Zilyetliğin devir amacı dışında tasarrufta bulunmak, “mal üzerinde malik gibi tasarruf etmek, işlem yapmak”demektir. Bu durumda failin, malın kendisine devir amacı dışında kalan ve sınırlı yetkisini aşan her türlü tasarrufu bu kapsamdadır[17]. Örneğin, yıkanması için oto yıkamaya bırakılan araçla gezmeye çıkmak, tadilat için bırakılan takım elbiseyi evlenecek bir kişiye kiralamak, vekâleten bir kimseye verilmek üzere alınan parayı tüketmek, bir davette kullanması için verilen elmas yüzüğün elmasını kristal camla değiştirmek, kullanıp iade etmek üzere ödünç aldığı traktörü, iade zamanı gelmesine rağmen iadeden imtina etmek gibi[18]. Görüldüğü üzere, bu eylemler icrai ya da ihmali hareketlerle gerçekleşebilir.
Devir olgusunu inkâr etmek ise; aradaki hukuki ilişkiyi reddederek böyle bir malın alınmadığını, böyle bir ilişkinin bulunmadığını ifade etmektir[19]. Bu manada devrin inkârının da herhangi bir şekilde yapılması mümkündür. Örneğin yazılı ya da sözlü şekilde inkârda bulunulabileceği gibi, malın saklanması suretiyle de fiil işlenebilir. Son ihtimalde, kişinin uhdesinde böyle bir mal bulunmadığını söylemesi de devir olgusunun inkârıdır.
Kişinin gerçek bir hukuki ilişki çerçevesinde, malikin yahut zilyedin iradesini fesada uğratmaksızın malın zilyetliğini elde ettikten sonra, devredilen mal üzerinde, zilyetliğin devriyle bağdaşmayacak tarzda tasarrufta bulunmak yahut devir olgusunu inkâr etmek düşüncesiyle hileli davranışlara müracaat etmesi, eylemi dolandırıcılık suçuna dönüştürmez. Çünkü dolandırıcılığın gerçekleşebilmesi için, kişinin malın zilyetliğini hileli davranışlarla ele geçirmesi gerekir[20].
Madde metninde açıkça “kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi…”denildiğinden, kanaatimizce ilgili malın zilyetliğin devri amacı dışında kullanımından, yarar elde edilmedikçe suç oluşmayacaktır. Ancak buradaki yarar somut, dış dünyada doğrudan gerçekleşmesi gereken, ekonomik fayda oluşturan yahut ekonomik zarar veren bir olgu değildir. Zira failin haksız tasarrufundan kaynaklanan yararı ekonomik olabileceği gibi manevi de olabilir[21]. Bu suç tipinde esas olarak, kişi muhafaza etmek (malın mevcut haliyle, yani şekli, kalitesi, değeri, konumu, evsafı ile kalmasını temin etme)[22]yahut belirli bir şekilde kullanma (maldan aradaki anlaşma kapsamında faydalanılması) aldığı mal üzerinde, devir amacı dışında bir tasarrufta bulunmaktadır. Bu yönüyle, kişinin kendisinin veya başkasının yararına denildiğinde, bundan anlaşılan; ilgili kullanımın asıl hak sahibinin menfaatine olmamasıdır. Örneğin, terzi çırağının ütülenmesi için bırakılan takım elbiseyi, gece dışarı çıkarken bir kez giymesi halinde, takım elbiseye hiçbir zarar gelmemiş, eskimemiş olabilir. Çırak, bu işten ekonomik bir fayda elde etmemiş bulunabilir. Ancak zilyetliğin devri amacı dışında yapılan bu tasarruf, onun yararınadır, suç gerçekleşir. Buna karşılık, terzi ütülemek için aldığı takım elbisenin kumaşının çok narin olduğunu fark eder ve bu işi yaptırmak üzere, başka bir terzihaneye takım elbiseyi götürür ve bırakırsa, aslında zilyetliğin devri amacı dışında bir tasarrufta bulunmuş olmakla birlikte, kendisinin veya başkasının yararına değil, malikin yararına hareket ettiğinden suç gerçekleşmez. Doktrinde bu suçta yararın; “iradenin yöneldiği bir amaç ve psikolojik unsurun bağlı olduğu bir dürtü”olduğu açıklanmış[23], “kendisinin veya başkasının yararına”ibaresinin, “neticeyi”[24]ifade etmediği belirtilmiştir[25]. Biz “kendisinin veya başkasının yararına”ifadesinin anlamını, “zilyetliğin devri amacı dışında bir tasarrufta bulunulup bulunulmadığının tespiti”açısından aranan bir ölçüt olarak algılıyoruz.
Zilyetliği devredilmiş olan malın içerisinde bulunan eşyalar bakımından işlenen fiillerin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna da burada temas etmek gerekir. Kanımızca her somut olayın özelliğine göre, zilyetliği devredilen malın özellikleri ile aradaki hukuki ilişkinin mahiyeti nazara alınarak bir sonuca ulaşılmalıdır. Örneğin, tamir edilmesi için otomobil servisine bırakılan aracın, torpido gözünde unutulan paranın yahut otomobilin bagajında döşeme altında bulunan yedek lastiğin alınması. Kanaatimizce bu gibi durumlarda muhafaza edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere verilen mal ile bu mal içerisinde bulunan eşya arasında işlevsellik veya birliktelik bakımından bir bütünlük bulunmakta ise, güveni kötüye kullanma suçu, aksi halde hırsızlık suçu gerçekleşir. Verdiğimiz örnekte, torpido gözünde bulunan para, tevdi edilen otomobil ile işlevsellik, zilyetliğin devrinin anlamı yönünden bir bağlantı içerisinde değildir ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturur. Buna karşılık aracın yedek lastiği, emanet edilen araca hem işlevsellik hem de teslimin anlamı yönünden bağlantılıdır ve güveni kötüye kullanma suçunun konusunu oluşturur[26]. Taşınmazların kiraya verilmesinde, sözleşmede açıkça tevdi ve teslim edildiği belirtilmeyen bir kısım eşya, (örneğin, kapı kolları, banyo küveti, kalorifer petekleri) evden çıkarken kiracı tarafından sökülüp götürülürse, hırsızlık suçu gerçekleşir[27]. Buna karşılık, eşyasıyla birlikte kiralanan taşınmazdan, kiracıya sözleşme ile zilyetliği devredilen bu eşyanın alınıp sökülmesi, güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur[28].
Suça konu malın zilyetliğinin mutlaka hukuka uygun bir amaç dâhilinde devredilmiş olmasına da gerek yoktur. Hukuka aykırı bir amaçla da olsa yapılan devirler, bu suçun oluşumu yönünden geçerlidir[29]. Örneğin, yurt dışına çıkarılmak üzere paketlenmiş olan eski eserlerin teslim edilmesi ve fakat failin bu eserleri yurt dışına çıkarmayarak yurt içinde satması halinde de, güveni kötüye kullanma suçu oluşur[30].
Güveni kötüye kullanma suçu, maddede yer alan hareketlerin icrasıyla tamamlanır. Hareketten ayrı bir neticenin varlığı aranmaz, bu sebeple sırf hareket suçudur.
B- Fail
Her ne kadar, 155’inci maddenin 1’inci fıkrasında “kişi” ibaresine yer verilmiş ise de fail, muhakkak,“başkasına ait bir mala muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere”zilyetliğin devredildiği kimse olmalıdır. Bir hukuki ilişkiye dayalı olarak malın zilyetliğinin devredilmediği kimse, bu suçun faili olamaz. Bu sebeple, güveni kötüye kullanma, özgü suç niteliği taşımaktadır[31]. Suçun konusunu oluşturan mala ilişkin, zilyetliğin devri olgusunun dayanağını oluşturan akdi ilişkinin tarafı olan kimse, bu suçun faili olabilirken, fiili, birlikte gerçekleştirdiği başka kimseler varsa, bunlar müşterek fail değil, ancak şerik olabilirler (m.40/2). Örneğin, evde bulunan kalorifer peteklerini söküp götürmesi için kiracıya yardım eden kimse, müşterek fail değil, yardım eden şerik olarak fiilden sorumlu tutulur. Failde aranan bu özellik sebebiyle, zilyet yardımcılığının söz konusu olduğu hallerde, bu kişilerin ellerinde bulunan eşyayı almaları, bu eşya üzerinde tasarrufta bulunmaları, güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçunu oluşturur. Henüz hukuki bir ilişkiye dayalı olarak mal üzerinde zilyet olmaksızın, malın alınması halinde de güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçu mevcuttur. Bu itibarla yolcu tarafından izlenen taşıyıcının (hamalın) valizle birlikte kaybolması durumunda hırsızlık, kargo şirketine konutta teslim edilmek üzere emanet edilen bir paketi, şirket yetkilisinin sahiplenmesi durumunda ise, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşir. Çünkü söz konusu yetkili müşterilere ait paketlerin muhataplarına teslimi amacıyla, onlar üzerinde bağımsız olarak tasarruf edebilme imkânına sahiptir. Aynı şekilde, kütüphaneden ödünç kitap alan kişi, bu kitabı iade etmezse güveni kötüye kullanma suçunu, buna karşılık, kütüphanenin okuma salonunda okumak için, raftan aldığı kitabı, dışarı çıkarırsa, hırsızlık suçunu işlemiş olur[32]. Keza kuyumcuda bilezik, yüzük deneyen kimseler, saatçide saatleri bileğine takıp çıkaran kişiler, bir telefon konuşması yapmak için sahibinin yanında telefonla arama yapan kişiler[33], bu mallar üzerinde, iş yeri sahibinin (yahut çalışanının), malikinin zilyetliği (hâkimiyeti) halen mevcut olduğundan, bunları alıp giderlerse, güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçu gerçekleşir.
Yukarıdaki örneklerde de geçtiği üzere, tüzel kişilerin faaliyetleri kapsamında, faaliyetin niteliği itibariyle, tüzel kişi adına hareket eden gerçek kişiler fer’i zilyet olurlar[34]. Ancak tüzel kişi içerisinde istihdam edilmekle birlikte, görev tanımı itibariyle, tüzel kişi adına bu mala fer’i zilyet olma imkânı bulunmayan kişilerin, eylemleri güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçunu oluşturur. Örneğin, kargo şirketinde istihdam edilen temizlik görevlisi, dağıtılmak üzere araca yüklenen bir paketi gizlice alırsa, hırsızlık suçunu işlemiş olur.
Kanunda açıkça “başkasına ait.. mal”ifadesi yer aldığından, eşyanın maliki bu suçun faili olamaz. Bu itibarla, malikin, kiraya verdiği yahut ödünç verdiği eşyayı, fer’i zilyetten geçici bir süre alıp, anlaşmaya aykırı olarak iade etmemesi, güveni kötüye kullanma suçu yönünden tipik değildir[35]. Böyle bir durumda, malik ile fer’i zilyet arasındaki uyuşmazlığın, özel hukuk normları ile çözüme kavuşturulması gerekir. Bununla birlikte, hükmün gerekçesinde farklı bir düşünce yer almakla birlikte[36], bu suçun müşterek mülkiyete ya da iştirak halinde mülkiyete konu olan mallar üzerinde işlenebileceği kanaatindeyiz. Zira iştirak halinde yahut müşterek mülkiyete tabi bir malı, diğer pay sahipleriyle yapılan bir anlaşma gereği elinde bulunduran kişi, daha sonra zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunursa yahut bu devir olgusunu inkâr ederse, güveni kötüye kullanma suçunu işlemiş olur[37]. Nitekim müşterek ya da iştirak halinde mülkiyete tabi mallar üzerinde, paydaşlardan biri tarafından hırsızlık suçunun işlenebileceği açıkça ifade edilmişken (m.144/1 a), güveni kötüye kullanma suçunun işlenmeyeceğini savunmak yerinde değildir. Yasanın bu anlamda kabul ettiği sisteme de aykırıdır.
Failin, sıfat ve mala zilyet olmasının kaynağına göre, suç tipinin farklılıklar arz etmesi mümkündür. Nitekim kişi, sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle, Sermaye Piyasası Kanunu mucibince bir mala zilyet olmuş ve zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmuş ise, bu ihtimalde 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 110 uncu maddesi kapsamında hareket edilmesi gerekir.
Kanun koyucunun, kendilerine görevleri sebebiyle emanetçi sıfatıyla veya idare etmek üzere bir mal teslim edilen kişilerin, bu mal üzerindeki hukuka aykırı tasarruflarını, yapılan faaliyetin niteliğine ve bu kişilerin hukuki statülerine göre özel düzenlemelerle yaptırıma bağladığı görülmektedir. Örneğin, fail, kamu görevlisi olup da görevi dolayısıyla kendisine zilyetliği devredilen mal üzerinde bu fiili işlediğinde, kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar içerisinde düzenlenen zimmet suçunu (m. 247–249), yahut bir banka çalışanı olup da, görevi dolayısıyla zilyet olduğu bankaya emanet edilen mevduat üzerinde bu fiili işlediğinde Bankacılık Kanunu’nun 160 ıncı maddesinde düzenlenen bankacılık zimmeti suçunu işlemiş olur. Böylece güveni kötüye kullanma başlığı altında, 155 inci maddede yaptırıma bağlanan fiil, kanun koyucunun suç politikası ilkeleri çerçevesinde korumayı hedeflediği hukuksal değerler de gözetilerek, TCK.’da ve özel ceza kanunlarında sıklıkla kullanılmıştır. Keza 289 uncu maddede düzenlenen, muhafaza görevini kötüye kullanma suç tipi de esasen güveni kötüye kullanmanın yukarıda örneklerini verdiğimiz özel şekillerinden birisidir. Bu maddenin 1 inci fıkrasında; “(1) Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin bu malın sahibi olması hâlinde, verilecek ceza yarı oranında indirilir”denilmektedir.
C- Mağdur
Mağdur, kural olarak malın maliki olan kimsedir. Ancak malın zilyetliğinin mutlaka malik tarafından faile verilmesi gerekmemektedir; zilyetliğin devri, malik tarafından yetkilendirilmiş feri zilyetliğe sahip bir kimse tarafından da sağlanabilir[38]. Maddenin gerekçesinde de; “…zilyetliğin mutlaka malik tarafından tesis edilmesi gerekmez. …” denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır.
D- Konu
Suçun konusu; “başkasına ait bir mal” olarak ifade edilebilir. Bu malın taşınır veya taşınmaz olması mümkündür[39]. Maddenin gerekçesinde de[40]bu husus açıkça ifade edilmiştir. Ancak doktrinde[41]suçun konusunun yalnızca taşınır mallar olduğu, taşınmaz malların bu suça konu olamayacağına dair görüşler de mevcuttur. Taşınır yahut taşınmaz malın, değerinin bir önemi yoktur. Mal kavramına dahil bulunduktan ve suç tipinde belirtilen tarzda bir hukuksal ilişkiye konu olduktan sonra, her şey bu suçun konusunu oluşturabilir[42]. Sahipli hayvanlar da bu kapsamdadır[43].
Madde metninde açıkça ifade edildiği üzere; mal, failin değil, başkasının mülkiyetinde bulunmalıdır. Bu sebeple bir malın zilyetliği, mülkiyeti devretmek üzere nakledilmişse, malı devralan zilyet, malik olacağından, bu mal üzerinde istediği şekilde tasarrufta bulunabilir. Örneğin, (A), babasından yadigâr bisikletini, (B)’ye bağışlasa, (B) de bisikleti, bir kaç ay kullandıktan sonra, hurda olarak verip, yerine yeni bir bisiklet almak istese, (A)’nın bu suç tipi yönünden her hangi bir hakkından bahsedemeyiz. Yukarıda müşterek mülkiyete yahut iştirak halinde mülkiyete tabi eşya yönünden istisnai bazı hallerin olabileceğini ifade etmiştik.
155 inci maddede zilyetliğin faile nasıl devredildiği (hukuki ilişkinin kaynağı) hususuna temas edilmemiştir. Her halükârda zilyetliğin devrinin, kişilerin özgür iradelerine dayanması gerekir. Zilyetliğin hileyle, cebirle, tehditle yahut bunlara müracaat edilmeksizin rıza dışında ele geçirilmesi halinde, sırasıyla dolandırıcılık[44], yağma ve hırsızlık suçlarının şartlarının dikkate alınması gerekir. Bu anlamda kişilerin özgür iradelerine dayanan zilyetliğin devri yazılı yahut sözlü bir sözleşmeden ya da başka bir hukuki işlemden doğabilir. Ancak madde metninde sınırlandırma bulunmasa da gerekçede[45]madde metninin genişliği daraltılarak devrin sözleşmeyle olacağı belirtilmiştir[46]. Kanaatimizce madde metninde sınırlandırma bulunmadığından gerekçedeki açıklamaları örnek kabilinden algılamak gerekir.
Suçun konusunun misli eşya ya da para olduğu hallerde (failin iade etmek iradesini derhal gerçekleştirebilecek şekilde aynı miktar mala veya paraya sahip bulunması şartıyla) aldığı mal ya da para üzerinde TCK.’nın 155’inci maddesinde belirtilen şekilde tasarrufta bulunması halinde bu suç oluşmayacaktır[47]. Zira misli eşyanın aynı nitelik ve miktarda iadesi her zaman mümkündür. Bu gibi hallerde, mağdurun menfaatlerine zarar vermeyen anlık kullanım söz konusudur. Örneğin bir çuval unu üçüncü bir kişiye teslim etmekle görevlendirilen değirmencinin, bu unu kişisel ihtiyacını karşılamada kullandıktan sonra, aynı miktar ve cinste unu söylenen zamanda üreterek ilgilisine zamanında ulaştırması halinde suç gerçekleşmez. Yine örneğin (A)’nın (B)’nin dükkânına giderek ertesi gün gelecek ©’ye vermesi için bıraktığı parayı B’nin o gün gelen kendi alacaklısı (D)’ye vermesi, ancak ertesi gün gelen ©’ye kasasından çıkarttığı parayı vererek (A)’nın talebini de yerine getirmiş olması halinde de durum aynıdır.
E-Nitelikli Unsurlar
Güveni kötüye kullanma suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları 155’inci maddenin 2’nci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; “suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin[48]ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde…” ceza artırılacaktır[49].
Maddenin 2’nci fıkrasında suçun “meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin” gereği olarak işlenmesi ifadesi yer almaktadır. Bu nitelikli halin gerçekleşebilmesi için, malın zilyetliğinin, meslek, ticaret veya hizmet ilişkisi gereği olarak devredilmiş olması gerekir. Zilyetliğin devri bu belirtilen ilişkilerin gereği yapılmıyorsa, nitelikli hal oluşmaz.
Meslek ve sanat ilişkisi açısından, kişi geçimini sağlamak için bir işi belirli bir devamlılık içinde yapıyorsa o iş meslek ve sanat olarak kabul edilmelidir. Böyle bir devamlılık içermeyen, amatör olarak yapılan işler meslek sayılmaz[50].
Ticaret ilişkisi bağlamında nitelikli halden söz edebilmek için, suça konu malın zilyetliğinin faile ticaret amacı ile devredilmiş olması gerekir. Ancak bu amacın iki tarafta da bulunması şart değildir. Örneğin fail, işletip para kazanmak amacıyla bir kamyon kiralamışsa burada kamyonun zilyetliği kendisine ticaret amacıyla devredilmiştir[51]. Ayrıca kanun, failin tacir olmasını, yani bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletmesini aramamıştır. Kanun koyucunun bu nitelikli halin ihdası ile güttüğü amaç, ticaret hayatında var olan güvenin korunmasıdır. Bu sebeple de kastedilen tacirlik değil, ticaret ilişkisidir. Örneğin, ikinci el telefon satan bir kimseye, kullanılmış telefonun satılması için bırakılıp da dükkân sahibi tarafından mal edinilmesinde bu nitelikli unsur uygulanır.
Hizmet açısından bu nitelikli unsur değerlendirildiğinde, hizmet ilişkisinin süreklilik arz etmesi gerekmez. Yine bu hizmetin ücretli görülmesi de zorunlu değildir. Ancak fail ve mağdur arasında en azından hukuki olarak bir hizmet ilişkisi bulunmalıdır[52].
Maddenin 2’nci fıkrasında;“hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde” ifadesi yer almaktadır. Burada kanun koyucu, failin, mallar üzerinde idare yetkisine sahip olduğu ve malikin haklarını korumakla yükümlü olduğu halleri göz önüne alarak, söz konusu fiili bir nitelikli hal olarak yaptırım altına almıştır[53]. Bu hallere örnek olarak bir kimsenin mallarını idare etmesi için atamış olduğu vekilin ya da bir şirketin genel müdürünün, idare etmekle yükümlü olduğu mallar üzerinde bu suçu işlemesi gösterilebilir. Ancak idare etmekle yükümlü olan kimsenin kamu görevlisi olmaması gerekir. Zira kamu görevlisi kendi idaresindeki mal üzerinde böyle bir tasarrufta bulunursa, eylem zimmet suçunu oluşturur[54].
3- Suçun Manevi Unsurları
Güveni kötüye kullanma suçunun manevi unsuru kasttır. Fail, zilyetliğin devri amacı dışında mal üzerinde tasarrufta bulunduğunu yahut bu devir olgusunu inkâr ettiğini bilerek ve isteyerek fiili icra etmelidir. Suç tipi, olası kastla da gerçekleştirilebilir. Yasada suçun oluşumu yönünden “saik” aranmamıştır. Bu sebeple, failin amacının suçun oluşumu yönünden önemi yoktur. Bununla birlikte eylemin, kendisinin veya başkasının yararına olması arandığından, bizzat malikin yararına hareket edilen hallerde suç gerçekleşmez. Kişilerin fer’i zilyet oldukları taşınır yahut taşınmaz malları tecrübesizlikleri, basiretsizlikleri sebebiyle iyi bir şekilde idare edememeleri halinde, manevi unsuru yönünden kast aranan bu suç tipi, taksirle işlenemeyeceğinden, sorun özel hukuk kapsamında çözümlenmelidir.
4-Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru
Güveni kötüye kullanma yönünden, hukuka aykırılığı kaldıran, bazı hukuka uygunluk sebeplerinin gerçekleşme ihtimali mevcuttur. Bu suç tipinde, ilgilinin rızası geçerli bir hukuka uygunluk sebebidir (m.26/2). Keza hakkın icrası da özellikle Medeni Kanun’da düzenlenen “hapis hakkı” kapsamında gerçekleşebilir[55]. MK.’nın 950’nci maddesinde hapis hakkı; “Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir. Zilyetlik ve alacak ticarî ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı var sayılır. Alacaklı, borçluya ait olmayan taşınırlar üzerinde de zilyetliğin iyi niyetle kazanılmasının korunduğu ölçüde hapis hakkına sahip olur” şeklinde düzenlenmiştir. Bu ifadeden de anlaşılacağı gibi hapis hakkı, alacaklıya, borçluya ait olan ve kendisinin zilyetliğinde bulunan taşınır mal üzerinde borç ödeninceye kadar bu malı hapsetme, hatta paraya çevirme hak ve imkânını vermektedir[56]. Hapis hakkı sadece borçlunun rızası ile alacaklıya zilyetliğini devrettiği mallar üzerinde söz konusu olduğundan[57], güveni kötüye kullanma bakımından önem arz eder. Dolayısıyla kişi, bir eşya üzerinde sarf ettiği emek karşılığında hak kazandığı alacağının ödenmemesi nedeniyle, zilyetliğinde bulundurduğu o eşyayı iade etmemesi, hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebi çerçevesinde değerlendirilmelidir[58].
IV. Suçun Özel Görünüş Şekilleri
Güveni kötüye kullanma suçu, kanuni tanımda belirtilen hareketlerin icrası ile tamamlanmaktadır. İcra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği hallerde, teşebbüs mümkündür. Örneğin, bir malın zilyetliği belli bir şekilde kullanmak üzere kendisine devredilen kişi, bu mal üzerinde başkası lehine bir satım sözleşmesi kurmakla birlikte, henüz ifa gerçekleşmeden, malın tesliminden önce mağdur malını geri alırsa teşebbüsten söz edilir.
Güveni kötüye kullanma suçu, özgü suç olduğundan, özgü suça ilişkin iştirak kuralları geçerlidir. Bu suçta, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere bir malın zilyetliği kendisine devredilen kişi fail olabilir. Bu sıfatı taşımayan kimselerin, fail olabilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, özel faillik sıfatını taşımayan diğer kimseler, katkılarının türüne göre azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.
Güveni kötüye kullanma suçunun, zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkündür. Zira faile belli bir şekilde kullanılmak üzere mağdur tarafından teslim edilmiş olan malların, fail tarafından bir suç işleme kararının icrası çerçevesinde değişik zamanlarda satılması halinde suç, zincirleme şekilde işlenmiş olur. Ancak failin bu eşyaların tamamı üzerinde, sözleşmeye aykırı bir tek fiille hareket etmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanmaz.Zira ortada birden fazla değil, tek bir güveni kötüye kullanma suçu vardır. Ayrıca belirtmek gerekir ki failin, 155. maddede sayılan fiillerden birini işleyerek suçu tamamladıktan sonra, maddede sayılan bir başka davranışı daha işlemesi halinde ikinci hareketin cezalandırılmayan sonraki davranışlar kapsamında kalması sebebiyle yine ortada tek bir güveni kötüye kullanma suçu vardır. Failin maddede belirtilen hareketlerden bir tanesini tamamlaması, bir tanesi bakımından teşebbüs aşamasında kalması halinde tamam olan hareket dikkate alınarak suçun oluştuğu kabul edilmelidir. Suçun tek bir fiille birden fazla kişiye karşı işlenmesi halinde aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanır (m.43/2).
V. Yaptırım
Suçun temel şeklinin yaptırımı, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezasıdır. Suçun nitelikli halinin yaptırımı ise, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezasıdır. TCK’nın 169’uncu maddesi gereği, güveni kötüye kullanma suçuyla tüzel kişilere haksız menfaat sağlanırsa o tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunabilecektir[59].
VI. Soruşturma Usulü ve Yetkili Mahkeme
Güveni kötüye kullanma suçunun temel şekli (m.155/1) şikâyete tabi iken, nitelikli halin takibi resen yapılır. Ancak bu suçun, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikâyet üzerine takip yapılır. Şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığının tespiti halinde,CMK’nın 171’inci maddesi gereği Cumhuriyet savcısının kamu davası açmama yetkisi bulunmaktadır. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un10,11 ve 12’nci maddeleri uyarınca inceleme konusu suç hakkındayargılama görevi asliye ceza mahkemesine aittir.
[1]Türk Dil Kurumu Sözlüğü, http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=veritbn&kelimesec=145639
[2]Bulutoğlu, Kenan, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, İstanbul, İUY No: 635, Ceza Hukuku Kriminoloji Enstitüsü Yayını No: 6, 1955 s.2.
[3]Bulutoğlu Kenan, s.2.
[4]Bulutoğlu, Kenan, s.1.
[6]“Güveni kötüye kullanmak suçuyla korunan hukuki değer, kişilerin ‘mülkiyet hakkıdır”.(Yarg. 11. CD., 29.04.2010, 2043/4918).
[7]Soyaslan, s.432; Toroslu, s.162; Centel-Zafer-Çakmut, s.420; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.634,635; Dursun, s.5,6; Canpolat, s.38.
[8]Özgenç, s. 71; Soyaslan, s.433; Toroslu, s.162, 163; Dursun, s.5, 6; Canpolat, s.38.
[9]Türk Dil Kurumu Sözlüğü.
[10]Centel-Zafer-Çakmut, s.287.
[11]Yarg. 11.C.D., 17.01.2012, 17885/443; “…Sanığın, şikayetçinin işyeri önünde park halinde duran ve üzerinde satılık yazısı bulunan …. plakalı aracının masa üzerindeki anahtarını, aracı kontrol etmek için aldıktan sonra Yozgat iline götürerek geri vermemekten ibaret eyleminin, zilyetliğin tam olarak devredilmemesi nedeniyle “hırsızlık” suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde unsurları oluşmayan güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi…” (Yarg. 11.CD., 19.11.2011, 14193/145).
[12]Nitekim cep telefonunun zilyedinin yanında bakmak için yahut konuşmak için alındıktan sonra olay yerinden kaçılması biçiminde gerçekleşen eylemler hırsızlık suçu kapsamında mütalaa edilmektedir: Yarg. CGK., 25.01.2011, 6–259/6; Yarg. 6.CD., 23.05.2011, 816/7026; Yarg. 11.CD., 01.07.2009, 10/8541; Yarg. 11.CD., 28.11.2007, 86/8552. Kanımızca aşağıdaki kararda aracın anahtarı belirli bir şekilde götürülüp, geri getirilmesi için verildiğinden, olayda hırsızlık değil, güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiğini kabul daha yerinde olurdu: “…Çay Devlet Hastanesinde nöbetçi sağlık memuru olarak çalışan katılanın yanına saat 02.00 sıralarında gelen sanığın, yeğeninin yaralandığını söyleyip katılanla bir süre konuştuğu ve sigara istediği, katılanın kendisinde sigara olmadığını, nöbetçi olduğundan hastaneden ayrılmayacağını söylemesi üzerine sanığın sigara almak için katılana ait aracın anahtarını aldıktan sonra aracı Denizli iline götürüp satmaya çalıştığı iddia ve kabul olunması karşısında; katılanın aracını teslimde geçici de olsa zilyetliği devir iradesi bulunmadığı ve zilyetlik aktarılmadığından özel tevdii ve teslimden söz edilemeyeceği cihetle, eylemin “hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde unsurları yönünden oluşmayan emniyeti suistimal suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması…” (Yarg., 11.CD., 22.12.2010, 9264/14804).
[13]Doktrinde denemek için alınan elbisenin alınıp kaçılması halinde hırsızlık suçunun oluştuğu belirtilirken, bazı yazarlar gerekçe olarak (zilyetliğin tam olarak devredilmemiş olunmasını değil) malın zilyetliğinin mesleki faaliyet çerçevesinde verilmesini kullanmaktadırlar. Bkz. Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s. 545.
[14]“….Yakınanla tanışıp iş bulma vaadi ile cep telefonunu alarak kaçmaya çalışan sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek hırsızlık suçundan yazılı biçimde hüküm kurulması bozma sebebi yapılmıştır…” (Yarg. 6.CD., 22.03.2010, 9822/2962).
[15]Eker, s.412, 413.
[16]“Daha önceden sanığı tanıyan şikayetçi Ali Beştepeli’nin telefonu sadece yanında konuşması için değil, sanığın annesinin hastaneye yatacağını bu nedenle lazım olabileceğini söyleyerek bir haftalığına istemesi ve şikayetçinin de telefonu vermesi nedeniyle olayda zilyetliğin devrinin gerçekleştiği, sanığın aldatmaya yönelik hileli davranışlarından da söz edilemeyeceği cihetle eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulması..” (Yarg., 11.CD., 03.02.2010, 6806/406); “Suçun işlendiği kafede garson olarak çalışmakta olan sanığın aynı işyerinde çalışan mağdur Veli’nin cep telefonuna tanıdığı bir telefon bayiinde ücretsiz program yükleteceğini söyleyerek yanından ayrılması, aynı işyerinde müşteri olarak bulunan mağdur Uygar’ın ise cep telefonunu şarj edilip iade edilmek üzere teslim etmesi sonrası sanığın işyerinden ayrılarak ortadan kaybolması şeklinde gelişen olayda, mahkemenin güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğuna ilişkin kabulünde isabetsizlik görülmemiştir” (Yarg. 15. CD. 11.12.2012, 17649/45303).
[17]Özgenç, s.82.
[18]“…Tüm dosya kapsamından sanığın, tamir için kendisine bırakılan pancar söküm makinesinin katılanın oğlunun askerden dönmesinden sonra istenmesi üzerine tamir edeceğini söylemesine rağmen sonradan geri vermediği ve hurda olsa dahi maddi bir değeri bulunduğunun anlaşılması karşısında; yüklenen hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunun sübuta erdiği gözetilmeden mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatına hükmolunması…” (Yarg. 11.CD., 19.03.2007, 9045/1838).
[19]Centel-Zafer-Çakmut, s.429; Tezcan-Erdem-Önok, s.587.
[20]“Güler Ticaret Limited Şirketinde pazarlama elemanları olarak çalışan sanıkların şirketten teslim aldıkları temizlik robotlarını düşük bedellerle satmalarına karşılık değişik tarihlerde normal bedelleri üzerinden satmış gibi hayali isim ve adresler yazarak çok sayıda satış sözleşmeleri tanzim ederek bu sözleşmelere dayalı olarak borçlusu hayali kişi olan ancak yasal unsurları eksik bulunan özel belge niteliğindeki sahte belgeleri bonoları düzenleyip şirkete vermeleri şeklinde oluşan eylemlerinin kül halinde zincirleme şeklinde hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu oluşturacağı gözetilmeden sanıkların ayrıca özel belgede sahtecilik suçundan da hükümlülüklerine karar verilmesi…” (Yarg. 11.CD., 04.10.2007, 6491/6349).
[21]Bkz. Toroslu, s.170; Soyaslan, s.436, 437; Centel-Zafer-Çakmut, s.430.
[22]Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.637.
[23]Soyaslan, s. 436; aynı yönde bkz. Toroslu, s.170.
[24]Örneğin, TCK.’nın 245/1 inci maddesinde; “(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa…” denildiğinden, orada somut bir yararın gerçekleşmesi gerekmektedir.
[25]Centel-Zafer-Çakmut, s.430; Tezcan-Erdem-Önok, s.588.
[26]Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.639.
[27]“Dairemizin 18.09.1996 gün ve 1399/1474 sayılı kararı ile benzer kararlarında belirtildiği üzere, katılana ait evin sanığa kiralanması sırasında özel olarak teslim ve tevdie konu edilmeyen mutfak dolaplarının, rıza dışında ve faydalanmak amacıyla alınıp götürülmesi halinde eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı da gözetilerek; tanıklar Musa Aşçı ve Yaşar Karaselvi’nin yeminli anlatımlarına göre, kira kontratında demirbaş eşyalar arasında gösterilmemiş olsa da, katılana ait dairenin sanık Remzi’ye kiralanması ve dairenin teslimi sırasında mutfak dolaplarının mevcut olduğunun kabulü gerektiğinden, sanığın savunmasında “daireyi boşaltırken apartmanın kapıcısına kontrol ettirerek tam ve sağlam olarak teslim ettiğini”, tanık Sait Tatarlar’ın ise, suça konu dairenin anahtarının akşam saatlerinde 5–6 yaşlarında bir çocuk ile kendisine gönderildiğini ve daireyi kontrol etmeden anahtarı teslim aldığını belirttiğinden, suç tarihi itibariyle teslim edilip edilmediği, teslim edilmişse, evi kontrol edip etmediği, mutfak dolaplarının yerinde olup olmadığı hususlarının sorulması, dinlenecek tanığın beyanı ile daha önce dinlenen tanık Sait Tatarlar’ın beyanları arasında çelişki oluşursa giderilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde beraat kararı verilmesi” (Yarg. 11.CD., 31.12.2007, 11731/9547).
[28]“…Sanığın eşyalı olarak katılandan kiraladığı evde bulunan yorgan, yastık, sandalye masa, su ısıtıcısı, termos gibi eşyaları taşınırken alıp götürmekten ibaret eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir…” (Yarg. 15. CD. 17.01.2013, 12112/566); “…Sanığın, işletmek üzere katılandan içindeki eşyalarla birlikte kiraladığı restoranı, katılana haber vermeksizin eşyaları da alarak boşaltmak şeklindeki eyleminin TCK.’nın 155/1. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek aynı yasanın 155/2. maddesi gereğince hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması..” (Yarg. 15. CD., 20.02.2013, 18930/3073).
[29]Zilyetliğin hukuka aykırı amaçla da olsa suçun oluşacağına dair benzer görüş ve açıklamalar için bknz. Tezcan-Erdem-Önok, s.586; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.639 Aksi düşüncede olan Centel-Zafer-Çakmut’a göre, eğer bir sözleşmenin konusu ahlaka, hukukun emredici hükümlerine, kamu düzenine aykırı ise, geçerli bir hukuki ilişkiden bahsedilemeyeceğinden, bu ilişkiye dayanılarak güveni kötüye kullanma suçu da oluşmaz. Bkz. Centel-Zafer-Çakmut, s.426.
[30]Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.639.
[31]Centel –Zafer-Çakmut, s.420; Tezcan-Erdem-Önok, s.587; Özgenç, s.83, 84.
[32]Toroslu, s.167, 168; Soyaslan, s.435.
[33]“…Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekmektedir. Sanığın katılandan kısa bir süre görüşme yapıp geri vermek üzere aldığı cep telefonunu iade etmeyerek olay yerinden uzaklaştığı somut olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.06.2012 tarih 2011/15–440 E. 2012/229 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, katılanın telefonun zilyetliğini geçici olarak sanığa devretmesi karşısında eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi..” (Yarg. 15. CD., 14.01.2013, 17971/168).
[34]“….Katılan Türkiye İşitme Engelliler Dayanışma Derneği adına bağış ve yardım geliri toplamakla yetkili olan sanığın makbuz karşılığı topladığı paraları derneğe vermeyip mal edindiği iddia ve dosya içeriğine uygun olarak kabul olunmasına göre, para aldığı en son gün araştırılıp suç tarihi saptanarak sanığın hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçu yerine 2908 sayılı Dernekler Kanununa muhalefetten mahkûmiyetine karar verilmesi..” (Yarg. 11.CD., 18.07.2007, 4710/5178).
[35]Karşı görüş için bkz. Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.636.
[36]“…Güveni kötüye kullanma suçunda fail, suç konusu malın maliki değildir. Bu nedenle, müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyete konu olan mallarla ilgili olarak, müşterek veya iştirak hâlinde malik olanlar birbirlerine karşı güveni kötüye kullanma suçunu işleyemezler. Fail, suç konusu şey üzerinde lehine zilyetlik tesis edilmiş olan kişidir. Ancak, bu zilyetliğin mutlaka malik tarafından tesis edilmesi gerekmez. …”
[37]Aynı doğrultuda bkz. Centel-Zafer-Çakmut, s.421; Tezcan-Erdem-Önok, s.584; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.636.
[38]Bkz. Toroslu, s.167; Özbek–Kanbur–Doğan–Bacaksız–Tepe, s.637.
[39]Aynı doğrultuda bkz. Centel–Zafer–Çakmut, s.423; Özbek–Kanbur–Doğan–Bacaksız–Tepe, s.637.
[40]Madde gerekçesinde “…Güveni kötüye kullanma suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu mal üzerinde fail lehine zilyetlik tesis edilmiş olmalıdır. Güveni kötüye kullanma suçunda fail, suç konusu malın maliki değildir…” denilmiştir.
[41]Bkz. Toroslu, s.161,163. Doktrinde Soyaslan’ın kısmen bu görüşte olduğu ifade edilebilir. Soyaslan’a göre; suç tipi kural olarak taşınırlara karşı işlenebilir. Ancak taşınmazlardan çıkarılan ve koparılan eşya da bu suçun konusunu oluşturur. Örneğin, evi kiralayanın pencereleri, araziyi kiralayanın arazi üzerindeki ağaçları söküp götürmesi gibi. Bu hallerde de taşınmazlar anlaşmaya aykırı kullanılmakta olup, bu yönüyle taşınmazlar suçun konusunu oluştururlar. Bkz. Soyaslan, s.358.
[42]“…Bankaya bedeli ödenerek alındığından dolayı ekonomik değeri bulunan kredi kartlarını sahiplerine teslim etmeyip kullanarak haksız menfaat sağlayan sanık Necmi Yıldırım’ın atılı suçu işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında mahkûmiyeti yerine kredi kartlarının maddi bir değeri bulunmadığından bahisle beraatine hükmolunması…” (Yarg. 11.CD., 29.11.2006, 1457/9629).
[43]“Yazılı bir iş akdi olmaksızın katılanlara intikal eden çiftlikte uzun süre önce yarıcı olarak çalışmaya başlayan sanık Mustafa’nın, çiftliğin genel olarak korunması yanında tarlaları ekip biçtiği, hayvanların bakım ve gözetimini yaptığı, yemin ile dinlenen tanık, beyanlarından sanık Mustafa’nın çalışmaya başladığı anda zaten çiftçilikte var olan ve mülkiyeti katılan tarafa ait olan l35’lik traktörün, tescil sahibi tanık Ali Arslan’a ait l65’lik traktörle değiştirilmesine rağmen kayıtlarda devir ve tescil işlemlerinin yapılmadığı, aradaki fark için senet düzenlendiği ve bedelin katılanlar tarafından ödendiği, dinlenen bir kısım tanıkların “çiftlikteki malların ortak kullanıldığına” ilişkin beyanlarının “mülkiyete ortaklık” olarak değerlendirilmesinin somut olayın gelişimine uygun olmayacağı, aynı şekilde sanık Mustafa’nın çalışmaya başladığı anda mülkiyeti katılanlara ait olduğu bildirilen hayvanların da bulunduğu, öte yandan suça konu saman ve kesilen kavakların satışından elde olunan kıymetin ortak yarar çevresinde paylaşımı hususunda da tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın savunmasının inandırıcılıktan yoksun bulunduğu, böylece “iade veya belli bir suretle kullanılmak üzere kendisine teslim edilen” traktörü katılanların bilgisi ve rızası dışında kızı Sevgi adına tescilini sağlayan ve ekipmanlarına da sahip çıkan, suça konu büyükbaş hayvanları, kayak ağaçlarını, samanı satıp bedellerini ortaklık şartlarına uymayarak mal edinen sanık Mustafa’nın eyleminin “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğu ve mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği, diğer sanıklar ise suçun işlenmesindeki rolleri, iştirak edip etmedikleri, iştirak etmişlerse derecesinin tayini ile hukuki durumlarının takdiri gerekirken taraflar arasındaki ihtilafın hukuki mahiyet arz ettiğinden bahiste yazılı şekilde hüküm tesisi…” (Yarg. 11.CD., 20.3.2007, 9151/1918).
[44]“Sahte isim ve kimlikle gelip yanlış adres vererek daha önceki kiralama nedeniyle kalan borcunu dedesinden alarak ödeyeceğini bu nedenle de onun köyüne gitmesi gerektiğini belirtip aracı teslim aldıktan sonra kaçan sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulması..” (Yarg., 11.CD., 25.11.2010, 17634/13317).
[45]Madde gerekçesinde “söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir” denilmiştir.
[46]Gerekçede sözleşmenin türü belirtilmediğinden, sözleşme; kira, karz, ariyet olabilir, ayrıca yazılı yahut sözlü olması önemli değildir.
[47]Bu durumda zaten failin suç kastının bulunduğundan da bahsedilemez. Benzer görüş ve açıklamalar için bkz. Tezcan-Erdem-Önok, s.584, dn.346; Centel-Zafer-Çakmut, s.424; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.640.
[48]“Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 28.09.1992 tarih, 1992/213 Esas,1992/239 Karar sayılı ve yine 06.02.1996 tarih, 1995/345 Esas ve 1996/11 Karar sayılı ilamlarında anlatıldığı üzere “hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, hizmet yapanla yaptıran arasında Borçlar Kanunu anlamında bir hizmet ilişkisi olmalı ve suça konu eşya (mal) sanığa sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşuluyla teslim edilmelidir. Somut olayda her ne kadar sanık ile katılan kurum arasında hizmet ilişkisi var ise de gerek sanığın, gerek şirket yetkililerinin beyanlarından sanığın söz konusu çeklerin iadesini istemek ve iade işlemleri için evrak düzenleme yetkisinin bulunmadığının anlaşılması karşısında eyleminin TCK’nın 155/1 maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun vasfında hataya düşülerek hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması” (Yarg. 15. CD. 08.11.2012, 24530/43952); “Katılan Nermin Turan’a ait 34 VNU 38 plakalı aracın altı ay süre ile aylık 350 TL’den sanık tarafından sözleşme ile kiralandığı, sanığın dört aylık kira bedeli olan 1.400 TL’yi ödediği ancak bir süre sonra kalan kira bedelini ödemediği kira sözleşmesinin sonunda arabayı da teslim etmediği şeklinde gerçekleşen olayda; eyleminin sanık ile katılan arasındaki BK.nun 313.maddesi anlamında hizmet ilişkisi niteliğinde olmadığı, dolayısıyla TCK.’nun 155/2.maddesinde düzenlenen “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak” suçunun unsurlarının oluşmadığı, eyleminin aynı maddenin 1.fıkrasında düzenlenen ve takibi şikayete bağlı olan güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması” (Yarg. 15. CD., 23.01.2013, 15943/1099); “Somut olayda; katılan yemek şirketlerinde şoför olarak çalışan ve aynı zamanda dağıttığı yemeklerin karşılığında ücret tahsil etme yetkisi kendisine verilen sanığın, değişik tarihlerde tahsil ettiği toplam 1494.92 TL’yi, şirket yetkililerine teslim etmeyip uhdesinde tuttuğu şeklindeki eyleminin, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir” (Yarg. 15. CD., 06.02.2013, 18507/2168); Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın çalıştığı şirkete ait cep telefonu hatları ile yedek kart alması, aldığı bu ürünleri aynı işyerinde bir süre çalıştıktan sonra ayrılan ve Akgün iletişim adı altında ayrı bir işyeri açan diğer sanık Erdal Akgün’e satması şeklinde gerçekleşen olayda zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir” (Yarg. 15. CD., 17.01.2013, 18088/660).
[49]Doktrinde suçun nitelikli haline girmeyen bir güveni kötüye kullanma eylemiyle karşılaşmanın hemen hemen imkânsız olması dolayısıyla, bu düzenleme tarzı eleştirilmiştir. Toroslu, s.173.
[50]Bulutoğlu, s.155; Malkoç, s.459.
[51]Bulutoğlu, s.158.
[52]Tezcan-Erdem-Önok, s.586.
[53]Bulutoğlu, s.157. “Somut olayda; katılan yemek şirketlerinde şoför olarak çalışan ve aynı zamanda dağıttığı yemeklerin karşılığında ücret tahsil etme yetkisi kendisine verilen sanığın, değişik tarihlerde tahsil ettiği toplam 1494.92 TL’yi ,şirket yetkililerine teslim etmeyip uhdesinde tuttuğu şeklindeki eyleminin, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir” (Yarg. 15. CD. 06.02.2013, 18507/2168).
[54]Bulutoğlu, s.158.
[55]Bkz. Özgenç, s.91.
[56]Hatemi-Serozan -Arpacı,s.359 vd.
[57]Esener-Güven, s.524.
[58] “Sanığın katılanın yanında satış elemanı olarak çalıştığı sırada satışa ilişkin tahsil ettiği bir kısım paraları ve çekleri katılandan prim alacağına karşılık alıkoyduğu ve tahsil ettiğine ilişkin savunması da dikkate alınarak satışa ilişkin tahsil ettiği paralar ve çeklerin miktarı firma kayıt ve defterleri üzerinde bir bilirkişi marifetiyle tespit yaptırılıp prim alacağı olup olmadığı da usulen araştırıldıktan ve katılan tarafından Beykoz 1. Asliye hukuk Mahkemesinde 2004/223 esas no ile açılan alacak davasına ilişkin dosya getirtilip incelenerek bu davayla ilgili delillerin onaylı örnekleri de dosya içine konulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve soruşturmayla eylemin hukuki anlaşmazlık olduğundan bahisle yazılı şekilde beraat hükmü kurulması…” (Yarg. 11.CD., 12.12.2007, 627/9173). /
[59]Özbek — Kanbur — Doğan — Bacaksız — Tepe, s.678.
Originally published at https://caneryenidunya.com on May 17, 2019.
