Eziyet Suçu (TCK. m. 96)
1.Giriş
Eziyet suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 96’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Maddede; “(1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin;
a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,
b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı, işlenmesi hâlinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” denilmektedir.
Eziyet Arapça kökenli bir kelime olup, zulüm görmek, sıkıntı ve güçlük anlamına gelir. Yasamızda “bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışlar” denilmekle birlikte, “eziyet” teriminin anlam ve kapsamı konusunda bir açıklığa yer verilmemiştir. Bununla birlikte suçun özel hükümlere ilişkin ikinci kitabın kişilere karşı suçlara dair ikinci kısmının üçüncü bölümünde “işkence suçu” ile birlikte düzenlenmiş olması yol gösterici olabilir. Nitekim hükmün gerekçesinde; “eziyet olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. Aslında bu fiiller de kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyabilirler. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir” denilmiştir.
Kanun koyucunun yasa metninde değil, gerekçede işkence suçuna kıyasen suçun unsurlarına işaret etmesi yerinde değildir. Bu düzenleme tarzı suçta kanunilik ilkesine, belirlilik prensibi açısından aykırıdır. Öte yandan işkence suçunun yasal tanımında yer alan “bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi…” ifadesi nazara alındığında, eziyetin bu fiilden “failin kamu görevlisi olmaması” ve “algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine yol açacak davranışlarla gerçekleşmemesi” yönünden ayrıldığı anlaşılmaktadır[1].
İşkence uluslararası alanda yasaklanmış, nefretle kınanan bir davranıştır. Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin (10 Aralık 1948) 5’inci maddesinde; “hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlıkdışı ya da onur kırıcı davranış ya da ceza uygulanamaz” denilmekte, Avrupa Konseyi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (4 Kasım 1950) 3’üncü maddesinde; “hiç kimseye işkence ya da insanlıkdışı ya da onur kırıcı bir davranış ya da ceza uygulanamaz” hükmü yer almakta, keza Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin (10 Aralık 1984) 1’inci maddesindeSözleşme amaçlarına göre, işkence teriminin, “bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına geldiği” ve “bunun yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermediği” ifade edilmektedir. Yine Avrupa Konseyinin İşkencenin ve Gayrı̇ İnsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelelerin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi̇’nde (26 Kasım 1987) üye ülkeler nezdinde işkencenin önlenmesi adına yapılan faaliyetleri kontrol amaçlı bir denetim sistemi (işkencenin önlenmesi komitesi) öngörülmüştür[2]. Tüm bu sözleşmeler ülkemiz tarafından onaylanmış ve iç hukukumuza aktarılmıştır.
Eziyet de işkence suçunda olduğu üzere, “insan haysiyet ve onurunu” hiçe sayan bir harekettir. Kanunumuzun 96’ncı maddesi ile işkence niteliğindeki fiillerin, sadece kamu otoriteleri ile birey ilişkileri yönünden değil, tüm insan ilişkileri yönünden yasaklanmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Ulusal anlamda 1982 Anayasası insan haysiyeti ve onuruna duyulan saygıyı çeşitli hükümlerinde dile getirmiştir. Nitekim Anayasa’nın başlangıç kısmında; “her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmektedir. Keza 5 inci madde uyarınca; “devletin temel amaç ve görevleri (…) kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”. Nihayet Anayasa’nın 17’nci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” denilmektedir.
Eziyet suçunun yaptırıma bağlanmasıyla korunan hukuki değer, insan haysiyet ve onuru ile bağdaşmayan bedensel veya ruhsal yönden acı veren, aşağılayan davranışlara muhatap olan kişinin vücut bütünlüğü, ruh ve beden sağlığı, şeref ve haysiyetidir.
2.Suçun Unsurları
a. Maddi Unsurlar
Eziyet suçunda yaptırıma bağlanan fiil, bir kimsenin eziyet çekmesine neden olacak davranışları gerçekleştirmektir. Yasada fiil konusunda bir sınırlama yapılmadığından, suç tipi serbest hareketli olup, mağdurun eziyet çekmesine yol açacak her türlü fiille gerçekleştirilebilir[3]. Kural olarak icrai nitelikte olan bu suçun, ihmal ile de işlenmesi mümkündür. Ancak bu durumda, belirli bir neticeyi önleme konusundaki hukuki yükümlülüğün yerine getirilmemesi aranır. Örneğin, belirli kimseler üzerinde bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler (yaşlı hastanın bakımını üstlenen hemşire), bu hukuki yükümlülüklerini (hastanın vücudunun yara olmaması için cilde ilaç uygulamayı) ihmal ederek (yaşlı hastanın aksi davranışlarına kızdığından) sorumlulukları altındaki mağdurun eziyet çekmesine (vücudu yaralarla kaplanan hastanın artık yatakta yatamayacak derecede ağrılar içerisinde kalması) neden olabilirler.
Yasada “eziyet” teşkil eden “bu davranışların” neler olduğu gösterilmemiş, bunun yerine yukarıda ifade ettiğimiz üzere işkence suçunda yer alan “insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar” 96’ncı maddenin gerekçesinde “eziyet” olarak tarif edilmiştir. Bu tanımdan hareketle, bahsi geçen fiillerin görev dışında bir kamu görevlisi ya da sivil şahıslar tarafından gerçekleştirilmesi halinde eziyetin oluşacağını belirtmek yerinde olur.
Bedensel veya ruhsal yönden acı veren davranışlar, sözleşmelerde yer alan işkence, zalimane[4] ve insanlıkdışı eylemleri kapsamaktadır[5]. Bunlar fiziksel ya da psikolojik olarak mağduru etkileyen, onda rahatsızlık meydana getiren, ızdırap doğuran fiillerdir.
Bedensel yönden acı veren davranışlar, vurmak, tekmelemek, vücutta sigara söndürmek, iteklemek, sürüklemek, kolunu burkarak kırmak, saçlarından çekmek, yumruklamak, vücuda bir cisim sokmak şeklinde tezahür edebilir[6]. Bu davranışların objektif olarak dışarıdan bakıldığında acı verici olması yeterli olup, somut olayda mağdurun sübjektif dayanıklılığı, bu acıyı az hissetmesi, duyarsız kalması durumu değiştirmez[7].
Kişiye bedensel yönden acı veren davranışlar onun sağlığını etkilemeyebilir. Diğer bir ifadeyle bu davranışların kişinin fiziksel bünyesi üzerinde yoğun olumsuz etkileri olması şart değildir. Fiilin kasten ve insanlıkdışı ve insan onuruna aykırı bir şekilde tezahürü yeterlidir. Bu fiillerin pek çoğunun aynı zamanda ruhsal yönden de kişiye acı verdiği, vereceği unutulmamalıdır. Kişinin olay anında ve sonrasında muhatap olduğu eylem dolayısıyla psikolojik olarak etkileneceği muhakkaktır.
Ruhsal yönden acı veren davranışlar da geniş bir yelpazede ele alınabilir. Sözle ya da fiziksel müdahalelerle kişinin psikolojisini olumsuz etkileyen, ruh dünyasında kaygı, korku, endişe, üzüntü, yılgınlık meydana getiren her türlü insanlık dışı, zalimane, onur kırıcı hareketler bu kapsamdadır. Kişinin karanlık, soğuk bir yerde gözleri kapalı tutulması, yakınları üzerinden tehdit edilmesi, kendisine işkence yapılacağı tehdidinde bulunulması[8], çırılçıplak soyulması, kafasına bir şey geçirilerek bekletilmesi gibi.
Bedensel veya ruhsal yönden acı veren davranışların muhakkak fiziksel ya da sözlü bir müdahalede bulunmak yoluyla gerçekleşmesi aranmaz. Yaratılan ortam vasıtasıyla da bu etkiler meydana getirilebilir. Örneğin, mağduru karanlık, soğuk bir odaya kapatmak, aşırı sıcak bir yerde tutmak, böcek, fare gibi canlıların bulunduğu bir yere hapsetmek, kirliliğe, dumana maruz bırakmak hallerinde de eziyet gerçekleşir[9].
Kişinin aşağılanmasına yol açan davranışlar, bireyi diğer insanlar karşısında büyük ölçüde utandıran, rezil eden ya da şahsı iradesi veya bilinci dışında davranmaya zorlayan onda acizlik, değersizlik duygusu uyandırıp onurunu zedeleyen her türlü muameledir[10]. Örneğin, mağduru çırılçıplak soyarak teşhir etmek, sürekli onur kırıcı bir sıfatla seslenmek, pis bir şey yedirmek, içirmek gibi[11].
AİHM., kişinin ölüm cezasının işler olduğu bir ülkeye iadesi hâlinde, bu cezanın infazına kadar geçen süre içerisinde yaşayacağı endişe, korku, yılgınlık durumunu (ölüm bekleyişi olgusu) değerlendirdiği Soering/Birleşik Krallık davasında ruhsal yönden acı veren ve aşağılayan davranışları değerlendirmiş ve “…Mahkeme muameleyi, hem kasten yapıldığı, gergin bir durumda saatlerce uygulandığı ve “bedensel bir yaralanmaya değilse bile, en azından yoğun maddi ve manevi acıya neden olduğu” için “insanlıkdışı” hem de “mağdurlarında korku, şiddetli üzüntü ve bayağılık gibi duygular uyandırarak, onların utanma ve aşağılanmalarına ve muhtemelen fiziksel ve moral dirençlerinin kırılmasına neden olduğu” için “aşağılayıcı” bulmuştur. Bir cezanın veya muamelenin “insanlıkdışı” veya “aşağılayıcı” sayılabilmesi için, içerdiği acı veya aşağılanmanın her halükârda meşru bir cezanın kaçınılmaz olarak doğurduğu acı veya aşağılanmanın ötesine geçmesi…” gerektiğini, bu açıdan somut olayda sadece çekilecek olan maddi acıların değil; fakat aynı zamanda, bu cezanın infazından önce uzun bir gecikme yaşandığında, hükümlünün kendisine uygulanacak bu ağır yaptırımı beklerken duyduğu şiddetli manevi üzüntünün de göz önünde tutulmasının[12] icap ettiğini belirtmiştir.
İşkence ya da eziyeti, kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz gibi benzer diğer suçlardan ayıran temel ölçüt eylemin belirli bir ağırlığa sahip bulunmasıdır. Bu özellik suç tipine ilişkin yasa metninde belirtilmemekle birlikte (işkencede olduğu gibi) gerekçede, eziyet teşkil eden davranışların belirli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleşmesi aranmıştır. Ayrıca bu fiil, insan onuru ile bağdaşmaz nitelikte (bu özellik işkencede yasa metninde varken, eziyette yasa metninde değil gerekçede yer verilmiştir) bulunmalıdır. Öncelikle belirtelim ki, işkence ve eziyet niteliğindeki yukarıda ifade ettiğimiz fiillerin, belirli bir ağırlıkta olmaları şart olmakla birlikte, muhakkak bir süreci ifade etmeleri, tekrarlanmaları, sistematik bir uygulamanın tezahürü olmaları şart değildir. Belirli bir süreç içerisinde ve sistematik şekilde icra edilen insan onurunu, haysiyetini kırıcı hareketlerin işkence ve eziyet kapsamında olduğundan şüphe yoktur. Örneğin, mağdurun “aç susuz bırakılması”, “mütemadiyen gözleri kapalı, karanlık bir yerde tutulması”, “falakaya yatırılarak dövülmesi”, “çıplak bir şekilde soğuk suyla ıslatılması”, “defalarca kafasına, yüzüne vurulması”, “tükürülmesi, tekmelenmesi, yerde sürüklenmesi”, “gözlerinin fosseptik çukurunda bekletilen bezlerle bağlanması”, “günlerce tuzlu bulamaç yedirilmesi” gibi kasti sistematik ve/veya bir sürece yayılan fiillerin insan onuruna etkisi, fiziksel ve psikolojik ağırlığı itibariyle eziyet ve işkence teşkil etmesinde problem bulunmamaktadır. Zira tüm bu davranışlar belirli bir süreç içerisinde, genel bir tavrın ve bir bütünün parçası olarak, önceden kararlaştırılmış, organize bilinçli bir kötülük olarak kişiye uygulanmaktadır[13]. Yine verdiğimiz örneklerde de yer alan bazı fiiller, niteliği itibariyle sistematiktir, örneğin, falaka, Filistin askısı. Bununla birlikte niteliği itibariyle bazı fiillerin, insan onurunu kırıcı, insanı insan yapan değerleri körleştirici, tiksindirici, insanı değer olmaktan çıkaran somut olaydaki işleniş şekli ve bunun mağdur üzerindeki etkileri nazara alındığında, işkence ya da eziyet olarak değerlendirilmeleri bakımından sistematik bir nitelik taşımaları yahut bir süreç içerisinde gerçekleşmeleri aranmamalıdır[14]. Örneğin, gözaltında bulunan mağdura vajinal ya da anal yoldan bir cisim sokulması, halüsinasyon görmesine sebebiyet verecek ilaç içirilmesi, tek bir yumruk darbesiyle burnunun kırılması, burkularak kolunun kırılması, gaz fişeğinin yakın mesafeden kişinin kafasına hedef alınarak ateşlenmesi, eldeki bıçakla kulağın kesilip koparılması, kişiye çocuğu ve/veya eşi gösterilerek onlara tecavüz / kötülük edileceğinin söylenmesi, hayvan veya insan dışkısı yedirilmesi içirilmesi gibi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi verdiği kararlarda, bir eylemin işkence, zalimane veya insanlık dışı muamele kapsamında görülebilmesi adına asgari bir ağırlık düzeyine erişmiş olmasını aramaktadır. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi, işin doğası gereği görecelidir ve muamelenin veya uygulanan cezanın niteliği ve bağlamı, bunların icra edilme tarzı ve yöntemi, süresi, doğurduğu maddi veya manevi sonuçları ve bazı olaylarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi olayın bütün koşulları birlikte değerlendirilerek bir sonuca ulaşılmalıdır (İrlanda/ Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978[15]; Tyrer-Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978[16]).
Gafgen/Almanya davasında (1 Haziran 2010)[17] işkence yasağına ilişkin temel ilkeler ile 3’üncü madde kapsamında “işkence, insanlıkdışı ya da onur kırıcı bir davranış ya da ceza” kavramlarının anlamı, ağırlığı konusundaki prensiplerden bahsedilmiştir. Burada;
“(87). Mahkeme, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden birini içerdiğini hatırlatarak, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin, Sözleşme’nin diğer maddelerinden farklı olarak, herhangi bir istisna hükmüne ve ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü hallerde bile Sözleşme’nin 15(2). fıkrasına göre askıya alınamayacağını tekrarlamıştır. Terör veya organize suçlar gibi en zor koşullarda bile, ilgili kişinin eylemi ne olursa olsun, Sözleşme işkence ve insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezayı mutlak bir şekilde yasaklamıştır. Dolayısıyla Sözleşme’nin 3’üncü maddesi bakımından başvurucunun işlediği iddia edilen suçun niteliğinin bir önemi yoktur (…).
88.Bir muamelenin Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşması gerekir. Bu ağırlık düzeyinin değerlendirilmesi, muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı hallerde mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi, olayın içinde bulunduğu bütün koşullara bağlıdır. Muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik, ayrıca heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediği dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir (…).
89.Mahkeme, önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiilen yaralamaya veya yoğun maddi veya manevi ıstıraba sebep olmuş bir muameleyi ‘insanlıkdışı’ muamele olarak nitelendirmektedir (…). Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen bir muameleyi ‘aşağılayıcı’ muamele olarak kabul etmiştir (…).
90.Belirli bir kötü muamele biçiminin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğine karar verirken, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinde yer alan işkence kavramı ile insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele kavramları arasında ayrım yapılmış olmasına dikkat edilmelidir. Daha önceki davalarda da kaydedildiği gibi, Sözleşme’nin böyle bir ayrım yapmaktaki amacının, çok ağır ve zalimane ıstıraplara sebep olan kasti insanlıkdışı muamelelere özel bir damga vurmak olduğu görülmektedir (…) Muamelenin ağırlığının yanında, Birleşmiş̧ Milletler İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin işkenceyi bilgi elde etme, cezalandırma veya korkutma amacıyla ağır acı veya ıstırap veren ve kasten işlenen bir fiil olarak tanımlayan 1. maddesinde olduğu gibi, işkencede bir kasıt unsuru bulunur (…).
91.Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 3’üncü maddesiyle yasaklanmış bir eylem tehdidinde bulunmanın da yeterince yakın ve gerçek olması koşuluyla, bu maddeye girebileceğini hatırlatır. Dolayısıyla bir kimseyi işkence ile tehdit etmek, en azından insanlıkdışı muamele oluşturabilir (…).
92.Mahkeme, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin ihlal edilip edilmediğine dair kararını dayandıracağı delilleri değerlendirirken, ‘makul kuşku kalmayacak’ şekilde bir kanıtlama standardını benimsemektedir. Ancak bu kanıtlamaya, yeterince güçlü, açık ve tutarlı çıkarsamalardan veya aynı şekilde çürütülememiş maddi karinelerden de ulaşılabilir (…). Mahkeme, özellikle bir kimsenin sağlığı iyi durumdayken gözaltına alındığı halde salıverildiği zaman yaralanmış olduğunun görülmesi halinde, bu yaraların nasıl oluştuğuna dair aklın alabileceği şekilde açıklama yapmanın devlete düştüğüne, devletin bunu yapamamasının Sözleşme’nin 3’üncü maddesi bakımından açık bir mesele doğuracağına karar vermiştir (…)
93. Sözleşme’nin 3’üncü maddesi bakımından iddialarda bulunulduğu zaman, Mahkeme çok titiz bir inceleme yapmalıdır (…). Ancak iç hukukta bu konuda bir dava görülmüş ise, kural olarak önlerindeki delilleri değerlendirmek ulusal mahkemelerin işi olduğundan, Mahkeme’nin görevi, ulusal mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (…). Mahkeme ulusal mahkemelerin tespitleriyle bağlı olmamakla birlikte, normal koşullarda kendisini ulusal mahkemelerin maddi olaylara ilişkin ulaştığı tespitlerden ayrılmaya götürecek sağlam unsurların bulunması gerekir..”[18] denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi verdiği kararlarda Anayasa’da güvence altına alınan kötü muamele yasağı yönünden “işkence”, “insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele” [19] ve “eziyet” [20] arasında bir yoğunluk/ derece farkına işaret etmektedir. Ceza Kanunumuz açısından, mevcut yasa metinleri ve madde gerekçeleri kapsamında temel bazı farklılıklar dışında işkence ile eziyet yönünden böyle bir yoğunluk farkına yer verilmediğini, belirtmeliyiz. Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili temel ilkeleri vurguladığı ve işkencenin varlığına işaret ettiği Cezmi Demir ve Diğerleri Başvurusuna (Başvuru No: 2013/293, Karar Tarihi:17.07.2014) ilişkin Kararı da bu yönde olup, önemi dolayısıyla özet bir şekilde çalışmamızda naklediyoruz:
“…59. Başvurucular, 03.11.2001 tarihinde ücret karşılığında pancar yükleme işi için birlikte gittikleri Ağrı ili Aşağı Karabal Köyü mevkiinde, telefon teli hırsızlığı ihbarı üzerine aynı bölgede tahkikat yapan güvenlik güçleri tarafından şüpheli sıfatıyla gözaltına alındıklarını, üç gün süreyle gözaltında tutulduklarını ve bahsi geçen suçu işledikleri hususunda itirafta bulunmaları amacıyla kolluk görevlileri tarafından devamlı surette başlarından soğuk su döküldüğünü, yumrukla başlarına vurulduğunu, vücutlarının çeşitli yerlerinden darp edildiklerini, soğukta bekletildiklerini, ekmek ve su verilmediğini, onur kırıcı laflar kullanıldığını, bu suretle işkence ve kötü muameleye maruz kaldıklarını ileri sürmüşlerdir.
60.Başvurucular ayrıca, gözaltından çıkarılarak Savcılığa sevk edilmeden önce sağlık kontrolünden geçirilmek üzere Hamur Sağlık Ocağı’na götürüldüklerini, burada görev yapan hemşirelerden birinin işkence ve kötü muamele nedeniyle şikâyetçi oldukları sanık İ.Ö’nün eşi olmasından dolayı haklarında “darp ve cebir izi yoktur” şeklinde rapor düzenlendiğini, bu rapora itiraz etmeleri üzerine yine kendilerine kötü muamelede bulunan kolluk görevlilerinin gözetiminde yeniden sağlık kontrolünden geçirilmek için gittikleri Ağrı Devlet Hastanesi’nde görevli doktorlar tarafından yapılan muayeneleri sonucunda düzenlenen raporun da sanık İ.Ö’ye teslim edildiğini, İ.Ö.’nün bu raporlara baktıktan sonra sinirlenerek, tekrar hastaneye girip içeriğini değiştirttiğini belirtmişlerdir.
61.Başvurucular son olarak, işkence ve kötü muameleye maruz kalmalarından dolayı yaptıkları şikâyet üzerine açılan kamu davasının makul sürede tamamlanmadığını, olayın üzerinden on bir yıl geçmesine rağmen kamuoyunu ve vicdanları tatmin edici bir karar verilmediğini, işkenceyi gizlemek için gerçeğe aykırı adli rapor düzenlediği gerekçesiyle yargılanan Doktor G. Ö. hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle düştüğünü, bir kısım sanıkların da beraat ettiğini, bu nedenlerle AİHS’nin 2, 3, 6, 8, 13, 14. maddeleri ve 1 nolu ek Protokol’ün 1. maddesindeki haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş … talebinde bulunmuşlardır. (..)
79.Başvuru konusu olay, devlet gözetimi altında bulunan başvurucuların maruz kaldıkları sözlü ve fiili saldırı nedeniyle maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirme haklarının ihlal edilmesi iddiası ile ilgilidir.
80.Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. (…)
83.Öte yandan bir muamelenin Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup, her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78; Krastanov/Bulgaristan, B. No: 50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de (bkz. yukarıda geçen Eğmez, § 53; Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 104) dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir.
84.Anayasa ve AİHS tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için, anılan fıkrada geçen “eziyet” ve “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenleme altına alınmış olan “işkence”, “eziyet” ve “hakaret” suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır.
85.Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin “işkence” olarak belirlenmesi mümkündür (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 22). (..)
88.“İşkence” seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ıstıraba sebep olan insanlık dışı muameleler “eziyet” olarak tanımlanabilir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 22). Bu hallerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak “eziyette”, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması aranmaz. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İrlanda/Birleşik Krallık, B. No: 5310/71, 18/1/1978, § 167; yukarıda geçen Eğmez/Kıbrıs, § 78). AİHM, fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenilmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleleri “insanlık dışı muameleler” olarak nitelendirmiştir (bkz. yukarıda geçen İrlanda/Birleşik Krallık; Ilaşcu ve diğerleri/Moldova ve Rusya, [BD], B. No: 48787/99, 8/7/2004, §§ 432–438; Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989, § 91; Jabari/Türkiye, B. No: 40035/98, 11/7/2000, §§ 41–42; Giusto/İtalya, B. No: 38972/06, 15/5/2007). Bu nitelikleki muameleler Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında “eziyet” olarak nitelendirilebilir.
89.Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 22). Burada “eziyet”ten faklı olarak, kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır.
90.Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. (Benzer AİHM kararı için bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 52). Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. (Benzer AİHM kararı için bkz. V/Birleşik Krallık, [BD], B. No: 24888/94, 16/12/1999, § 71). Bir muamele hem insanlık dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olabilir (benzer AİHM kararı için bkz. yukarıda geçen İrlanda/Birleşik Krallık). Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken, insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin karşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak ortaya çıkabilir.
91.Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasıyla yasaklanmış bir eylem tehdidinde bulunmak da yeterince yakın ve gerçek olması koşuluyla, bu maddenin ihlali sonucunu doğurma riskini taşıyabilir. Dolayısıyla bir kimseyi işkence ile tehdit etmek, en azından “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele oluşturabilir. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gäfgen/Almanya [BD], B. No:22978/05, 1/6/2010, § 91; Campbell ve Cosans/Birleşik Krallık, B. No: 7511/76–7743/76, 25/2/1982, § 26).
92.Özgürlüğünden mahrum bırakılan bir kişiye yönelik, kendi eylem ve tavırları mutlaka kuvvet kullanılmasını gerektirmedikçe, zora başvurulması, insan onurunun zedelenmesi ve ilke olarak Anayasa’nın 17’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında öngörülen yasağın ihlal edilmesi sonucunu doğurabilir.
93.AİHM’nin birçok kararlarında da ifade edildiği gibi işkence yasağı, demokratik toplumun temel değerleri ile ilgili bir düzenlemedir. AİHS’nin normatif maddelerinin çoğunluğunun aksine 3. madde istisna öngörmemekte ve 15. maddenin 2. fıkrasına göre ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike durumunda bile askıya alınamamaktadır (bkz. Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119). AİHM, terörizm ve örgütlü suçlarla mücadele gibi en zor koşullarda bile Sözleşme’nin işkence ve insanlık dışı ya da onur kırıcı muamele ya da cezaları, mağdurun davranışı ne olursa olsun, kesin ifadelerle yasakladığını teyit etmiştir (bkz. yukarıda geçen Labita/İtalya, § 119; Chahal/Birleşik Krallık, B. No: 22414/93, 15/11/1996, § 79).
94.AİHM kararlarında, bir kişinin sağlıklı haldeyken gözaltına alındığı ancak salıverildiği zaman vücudunda yaralanma tespit edildiği durumlarda, söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme ve mağdurun bu yöndeki iddialarını şüphede bırakacak kanıtları sunma yükümlülüğünün Devlete ait olduğu, özellikle ilgili iddiaların doktor raporları ile doğrulandığı hallerde Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında açık sorunların ortaya çıkacağı ifade edilmiştir (bkz. yukarıda geçen Selmouni/Fransa, § 87; Ferhat/Türkiye, B. No: 12673/05, 25/9/2012, § 33).
95.Kötü muamele konusundaki iddialar, uygun delillerle desteklenmelidir. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Klaas/Almanya, B. No: 15473/89, 22/9/1993, § 30). İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için, her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt, yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. İrlanda/Birleşik Krallık, B. No: 5310/71, 18/1/1978, § 161; yukarıda geçen Labita/İtalya, § 121). Bu bağlamda kanıtlar toplanırken tarafların takındıkları tutumlar dikkate alınmalıdır (bkz. Tanlı/Türkiye, B. No: 26129/95, 10/4/2001, § 109). Ancak bu uygun koşulların tespiti halinde bir kötü muamelenin varlığından bahsedilebilir (B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).
96.Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup, bazı durumların ortaya koyduğu şartlar nedeniyle ilk derece mahkemesi rolünü üstlenmesinin kaçınılmaz olduğu hallerde çok dikkatli davranması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95, 4/4/2000). Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında yapılan şikâyetlerin incelenmesinde böyle bir durumla karşılaşma riski bulunmaktadır. Anılan maddede güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ihlali ile ilgili iddialarda bulunulduğu zaman, Anayasa Mahkemesi, bu konu hakkında tam bir inceleme yapmalıdır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ribitsch/Avusturya, B. No: 18896/91, 4/12/1995, § 32). Ancak görülmekte olan bir davadaki delilleri değerlendirmek kural olarak derece mahkemelerin işi olduğundan, Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Klaas/Almanya, B. No: 15473/89, 22/9/1993, § 29; Jasar/“Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti”, B. No:69908/1, 15/2/2007, § 49). Kötü muamele iddiaları ile ilgili olarak derece mahkemelerinde dava görüldüğü zaman, ceza hukuku sorumluluğunun, Anayasa ve uluslararası hukuk sorumluluğundan ayrı tutulması gerekir. Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır (Benzer AİHM kararı için bkz. yukarıda geçen Tanlı/Türkiye, §§ 110–111). Diğer taraftan derece mahkemelerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen, normal şartlar altında bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin var olması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. yukarıda geçen Klaas/Almanya, § 30).
97.Başvurucular, hırsızlık suçu şüphesi ile Jandarma görevlileri tarafından 3/11/2001 tarihinde gözaltına alınmışlardır. Aynı gün yapılan muayenelerinde herhangi bir sağlık sorunu tespit edilmemiştir. Başvurucular, 6/11/2001 tarihinde gözaltından çıkarılmış ve haklarında düzenlenen raporda “herhangi bir darp izine rastlanılmadığı” belirtilmiştir. Ancak, başvurucuların Savcılıkta verdikleri ifadelerinde “gözaltında tutuldukları süre içinde kendilerine yöneltilen suçlamaları kabul etmeleri amacıyla devamlı olarak işkence yapıldığını, işkence eden komutanın eşi ile aynı sağlık ocağında çalışan Doktor G. Ö’nün gerçeğe aykırı rapor tanzim ettiğini, bu nedenle Jandarma görevlileri ile hastane doktorlarından şikâyetçi olduklarını” belirtmeleri üzerine, Cumhuriyet Savcılığınca bu iddiaların araştırılması için aynı gün soruşturma başlatılmış ve başvurucular hakkında başka hastanelerde ve Adli Tıp Kurumundan alınan raporlarda, başvurucuların gözaltında bulundukları zaman diliminde vücutlarının çeşitli yerlerinde darp izleri bulunduğu saptanmıştır (§ 28, 29, 30). Ayrıca Jandarmada görevlileri İ. Ö. ve H. A. savunmalarında, başvurucuların sağlıklı şekilde girdikleri halde gözaltındaki yaralanmaların nasıl meydana geldiğine ilişkin ikna edici bir açıklamada bulunmamışlardır.
98.Diğer taraftan, başvurucular hakkında “hırsızlık” suçundan açılan davada Ağrı Asliye Ceza Mahkemesi, aleyhlerindeki tek delil olan kolluk beyanlarının işkence sonucu alındığına ilişkin iddialar bulunması nedeniyle; “cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak” suçundan da Ağrı Ağır Ceza Mahkemesi, “isnat edilen suçu işlediklerine dair yeterli kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulanmadığı” gerekçesi ile beraat kararı vermiştir. Bunun yanında, Ağrı Ağır Ceza Mahkemesince “efrada sui muamele” suçundan Jandarma görevlisi İ. Ö. hakkında verilen mahkûmiyete ilişkin karar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmişken, H. A. delil yetersizliğinden beraat etmiştir. Yine gerçeğe aykırı rapor tanzim etmek suçundan sanıklardan Y. İ. ve Y. O.’nun beraatına karar verilmiştir. Öte yandan başvurucularda herhangi bir darp izi bulunmadığı yönünde rapor düzenleyen ve efrada sui muamele suçundan mahkûm olan sanık İ. Ö.’nün hemşire olan eşi ile aynı yerde çalışan sanık G. Ö.’nün eylemi Mahkemece sabit kabul edilerek, görevi ihmal suçundan mahkûm edilmesine rağmen, 99.Yargıtay aşamasında zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesine karar verildiği görülmüştür.
Başvurucular, gözaltında bulundukları üç gün boyunca kolluk görevlileri tarafından vücutlarının çeşitli yerlerinde cop ve yumruk ile darba maruz kaldıklarını, gözlerinin bağlandığını, soyularak çıplak vaziyette soğuk bir garaj-depo gibi yerde geceleri ayrı olarak beklettirildiklerini, hortum ile üzerlerine su püskürtüldüğünü, saçlarından sürüklendiklerini, tuvalet ihtiyaçlarını karşılamalarına izin verilmediğini, bir aletle cinsel organlarının sıkıldığını, organlarına cop sokulmaya kalkışıldığını, aç-susuz bırakıldıklarını, kendilerine ve ailelerine yönelik ağır küfür ve tehditler sarf edildiğini Savcılık ve Mahkeme aşaması ile bireysel başvurularında ileri sürmüşlerdir. Gözaltında oldukları için, dış dünyayla ilişkileri kesilen veya kendilerine destek olabilecek ve gerekli kanıtları oluşturabilecek doktor, avukat, aile yakını veya arkadaşlarla görüşmeleri her an olanaklı olmayan başvurucuların gözaltı sırasında maruz kaldıkları kimi kötü muamele davranışları yönünden yaptıkları şikâyetleri desteklemeleri, kanıt toplamanın güçlüğü nedeniyle zor olacağı açıktır. Başvurucuların bu kapsamdaki iddialarına ilişkin olarak, ancak dosyadaki tüm verilerin birlikte incelenmesi halinde bir sonuca ulaşılması mümkündür.
100.Buna göre başvurucuların aşamalarda birbiriyle uyuşan sözleri, Ağrı Devlet Hastanesi ile Adli Tıptan alınan doktor raporları ve tanık anlatımları ile Mahkemenin gerekçeli kararı (§ 52), başvurucuların bu iddialarının doğruluğuna karine oluşturmuştur. Sağlıklı bir şekilde gözaltına alınan başvurucuların, gözaltından çıkarıldıktan sonra yaralanmış oldukları ya da fiziksel iz bırakmayan kötü muamele gördüklerinin tutarlı ifadeleri ve doktor raporları ile saptanmış olması karşısında, artık bunun kolluk görevlilerinin eylemleri sonucu olmadığına ilişkin ispat yükümlülüğü idareye aittir. Ancak, idarenin ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği görülmüştür.
101.Başvurucular hakkında çeşitli sağlık raporlarında belirtilen yaraların tümünün ve başvurucuların gözaltı sırasında maruz kaldıkları kötü muameleye ilişkin beyanları, fiziksel acıların bulunduğunu ortaya koymuştur. Olayların süregelişi, saldırıların, başvuruculara kendilerine yöneltilen olaylar hakkında itirafta bulunmaları için bilinçli olarak uygulandığını doğrulamaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu eylemlerin, bahsi geçen suçu işledikleri hususunda ikrarda bulunmaları amacıyla başvuruculara kasten uygulandığı anlaşılmaktadır. Ortaya çıkarılan fiiller, başvurucuların fiziksel ve psikolojik acı verme, direncini kırma, onları aşağılama amacı olan, korku, endişe ve aşağılık duygusu sağlayan niteliktedir. Bu muamelelerin işkence niteliğinde olduğunu söylemek için yeterli ciddi kanıt unsuru bulunmaktadır.
102.Her ne olursa olsun, özgürlüğü kısıtlanan bir kişi nezdinde, bu kişinin tutumu tam olarak gerekli kılmadıkça, fiziksel güç kullanılması insan onurunu kırar ve kural olarak Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal eder. Özellikle gözaltında yaşanan olaylar esnasında bir başvurucunun yaşının da küçük olduğu göz önüne alındığında, bu başvurucunun gözaltı sırasında uğradığı şiddetin yoğunluğu nedeniyle gelecekte de sürekli bir acı ve endişe içinde yaşama riski altında kalabileceği inkâr edilemez.
103.Diğer taraftan gözaltında oldukları için zaten çok kırılgan bir durumda olan başvurucuların, kendi davranışlarından kaynaklanmadığı ve zorlayıcı bir neden de bulunmadığı halde sözlü ve fiziksel saldırıya maruz kalmaları, ayrıca bu güce başvuranların gözetiminde hastanelere sevk edilmeleri ve bu kişilerin yönlendirme ve etkileri ile doktor raporlarının düzenlenmesi şeklindeki eylemlerin, başvuruculara yönelik tehditin varlığını devam ettirdiği, bunun da insan onuruna bir müdahale oluşturduğu açıktır.
104.Ayrıca Jandarma görevlilerinin eylemlerindeki saikin hırsızlık suçunu aydınlatmak olduğu belirlenmiş ise de Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrası göz önünde tutulduğunda, mağdurların eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun, kötü muamele yasağının ihlal edilmemesi gerekir. Saikin önemi ne kadar yüksek olursa olsun, yaşam hakkı gibi en zor koşullarda bile işkence, eziyet veya insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yapılamaz. Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde bile, bu yasağın askıya alınmasına izin verilmemiştir. Anılan maddelerdeki hakkın mutlaklık niteliğini güçlendiren felsefi temel, söz konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun, herhangi bir istisnaya veya haklılaştırıcı faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektedir.
105.Yukarıda ifade edilen ve insan onuru ile bağdaşmayan, bedensel veya ruhsal yönden acı çektiren, algılama veya irade yeteneklerini etkileyen, aşağılanmaya yol açan nitelikteki muamelelerin; başvuruculardan bilgi almak, isnat edilen suçları kabul ettirmek, onları cezalandırmak ya da yıldırmak amacıyla yapıldığı ve üç gün boyunca birbirlerine eklenmiş yöntemlerle, belli bir kasıt altında şiddetli fiziksel ağrı ya da ruhsal acı verilmek suretiyle gerçekleştiği belirlenmiştir. Buna göre, birisi çocuk yaşta olan başvuruculara kasti olarak uygulanan muamelenin amacı, süresi, fiziksel ve ruhsal etkisi de dikkate alındığında ve söz konusu fiillerin boyutu ve bu muamelelerin ilgili kişilere itirafta bulunmaları veya kendilerine yöneltilen olaylar hakkında bilgi vermeleri amacıyla görevlerini yapan devlet görevlileri tarafından bilinçli olarak yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda ve ayrıca bu muamelelerin, başvurucuların vücut bütünlüğünde oluşturduğu etkileri de dikkate alındığında, işkence olarak nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.
106.Öte yandan bir sanık yönünden davanın zamanaşımına uğramış olması, mahkûm olan jandarma görevlisi hakkında ise, Mahkemenin gerekçesinde belirttiği vahim nitelikteki eylemleri de dikkate alındığında, islenen suç ile verilen ceza arasında orantısız bir uygulama yapılmış olması ve verilen cezanın yasal olmayan bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki doğurmaması nedenleriyle, devletin söz konusu davada başvurucuların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği anlaşılmıştır.
107.Açıklanan nedenlerle, başvurucuların maruz kaldıkları bu eylemlerden dolayı Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence yasağının, maddi boyutu bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır…”
Şu hâlde, işkence ya da eziyet teşkil eden davranışlar, Ceza Kanunumuz açısından kural olarak sistematik ve belirli bir süreç içerisinde gerçekleştirilmelidir. Ancak bu şart değildir, fiilin ağırlığı, haksızlık içeriği, somut olayın özellikleri, insan haysiyetine etkileri nazara alınarak belirli bir süreç içerisinde ve sistematik olarak icra edilmese de bazı fiiller işkence ve eziyet niteliği taşıyabilir.
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere bahsi geçen davranışların ortak özelliği bunların insan onuru ile bağdaşmaz nitelikte bulunmasıdır. Eylemin insan onurunu kırıcı niteliği, ilgili davranışın gerçekleştiriliş şekli, yeri, zamanı ile muhatabının maddi ve manevi varlığı üzerindeki etkileri itibariyle belirlenebilecek bir husustur. İnsan onuru; bireyin maddi ve manevi bütünlüğünü simgeleyen, kendi kaderini tayin hakkı çerçevesinde hür iradesini ortaya koyan, onu araç değil, amaç haline getiren bir kavramdır[21]. İnsanın kişiliğini ortaya koyan insan haysiyeti, insan olmanın bir vasfıdır. Bireyin hürriyetine, irade serbestîsine aykırı her davranış insan haysiyetine aykırıdır. İnsan haysiyeti bireyin obje olmasını, eşya yerine konulmasını inkâr eder[22]. Belli hak ve özgürlüklere sahip olan bir kimse çevresini şekillendirebilir, bir kişilik kazanabilir. İnsan haysiyetine yaraşır bir yaşam özellikle bir ruh ve düşünce özgürlüğünü zorunlu kılmaktadır[23]. Eziyet bireyi insan olmakla sahip bulunduğu yaşamsal haklardan mahrum bırakan, onun maddi ve manevi bütünlüğünü ihlal eden bir davranıştır.
Yargıtay verdiği kararlarda genel olarak belirli bir süreç içerisinde ve sistematik davranışları eziyet kapsamında nitelendirmektedir. Örnek olarak;
“Sanıkların kız kardeşlerini aşağılayarak küçük gördükleri, korkutmak suretiyle baskı altına aldıkları, tehdit ederek kötü muamelede bulundukları ve darp ettikleri, süreklilik arz eden psikolojilerini bozan ve insan onuru ile bağdaşmayan bu davranışlarının mağdurelerin bedensel ve ruhsal yönden acı çekmelerine yol açtığı anlaşılmakla..”[24]; “Sanıkların muhtelif zamanlarda katılan Adem Tunca’nın 13 aylık çocuğu olan mağdurun vücudunda sigara söndürmek, ısırmak ve olay günü de arabada saatlerce tek başına aç susuz bırakıp bakımını da yapmadan, dövüp kolunu kırmak suretiyle süreklilik gösteren eylemlerinin, eziyet suçunu oluşturduğu..” [25]; “..Sanıkların sistematik ve süreklilik arz edecek biçimde mağdurun ellerini ve ayaklarını ters askıyla bağladıktan sonra üzerinde sigara söndürmeleri, ayak altlarına sopayla vurarak darp etmeleri şeklinde geçekleşen eylemlerinin TCK’nın 96’ncı maddesinde düzenlenen eziyet suçunu oluşturduğu…”[26]; “…Sanık … hakkında kurulan “Beraat” hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; suç tarihinde 15 yaşından küçük … mağdur hakkında… Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 17.11.2014 tarihli adli muayene raporu içeriğinde, mağdurun “sol göz altında ekimoz, sol kaş üzerinde ekimoz, sağ dirsekte sıyrık, kalçada sol gluteal bölgede iki adet yara izi, bel bölgesinde 1x2 cm.’lik ekimoz, sol koltuk altı ve göğsü sol yanda, sol iliak kanat üzerinde kızarıklıklar” bulunduğu ve söz konusu yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte olduğunun belirtildiği, mahkemece tanık sıfatıyla dinlenen ve tarafsızlığı konusunda sanıklarca herhangi bir itirazda bulunulmayan …’in “geçen sene haziran ayında…… ve …’ın Kundu’daki evlerinin bahçesine gittim. … Bir köşede küçük yaştaki bir çocuk dikkatimi çekti. Çocuk pislik içinde altına pislemiş ve pisliği dışarı taşmış şekilde yine ayağından iple bağlı ve bir yere sabitlenmiş halde bir çocuğu gördüm” şeklindeki anlatımları ile mahkemece yapılan ihbar üzerine Antalya 1. Çocuk Mahkemesi’nin 04/03/2015 tarihli ve 2015/24 tedbir talebi sayılı, mağdur çocuk hakkında verdiği koruma kararı, mahkemece eylemi sabit görülen temyiz dışı sanık …’nın eyleminin farklı zaman aralıklarına yayıldığının kabulü ve tüm dosya kapsamından, sanığın eyleminin TCK’nin 96’ncı maddesinde yer alan “Eziyet” suçunu oluşturduğu..”[27]; “…Mağdurun soruşturma aşamasında; 19 yıldır evli olduğu eşinin, kendisini sürekli dövdüğünü, olay tarihinde de saat 23.00 sıralarında maddi sorunlar sebebiyle çıkan tartışmada kendisine hakaret ederek, yüzüne, boynuna, kulak bölgesine yumruk atmaya başladığını beyan ettiği, mağdur hakkında Şanlıurfa Devlet Hastanesi’nce düzenlenen 30.12.2014 tarihli raporda, “Boyun bölgesinde 0,5 cm. çaplarında sıyrık şeklinde ekimotik alanlar, daha önceye ait olduğunu söylediği, şu an olmadığı belli olan 3–4–3–3 cm. boyutlarında düzgün sınırlı kesi-yanık şeklinde 4 yanık izi, bir tane de 4 cm. boyutunda yan şekilde kesi yanık, sağ meme üst bölgede kelebek şeklinde 4x4 cm. boyutunda yanık izi, ayrıca sırtta hortum/sopa izine benzer 3x1 ve 3x1 solda ve 3x1 şeklinde sağda darp izleri mevcut, sağ kol orta bölgede düzgün sınırlı 2x1 cm. boyutunda eski kesi mevcut olduğunun belirtildiği anlaşılmakla, sanığın eyleminin TCK’nın 96/2-b maddesindeki eziyet suçunun yasal unsurlarını taşıyıp taşımadığı hususunun tartışmasız bırakılması..”[28]; “… Mağdurlar haklarında çocuk cerrahi uzmanınca düzenlenen 18.07.2012 tarihli anal muayene raporlarında anüs bölgesinde herhangi bir yırtılma, cebir, darp veya zorlama tespit edilmediğinin ve 14.07.2012 tarihli genel muayene raporlarında her iki mağdurun vücutlarında muhtelif çaplı ekimozlar bulunup bundan dolayı basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde yaralandıklarının bildirilmesi, mağdur …’nün aşamalarda gerek kendisine gerekse diğer mağdur …’e yönelik gerçekleştirildiğini iddia ettiği eylemlerle ilgili çelişkili anlatımlarda bulunması, sanıkların inkara yönelik savunmaları, tanık beyanları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocukların, mağdurlara yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs ettiklerine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp mevcut haliyle mağdurlara yönelik sopayla dövme, çıplak halde soğuk suyun altında beklettikten sonra tekrar sopayla darp etme şeklinde gerçekleşen eylemlerin bütün halinde TCK’nın 96. maddesinde düzenlenen eziyet suçunu oluşturduğu..”[29] yönündeki kararlar zikredilebilir.
Kişiye fiziksel ve ruhsal acı veren, onu aşağılayan davranışlar, bir bütünün parçası olarak, belirli bir plan dâhilinde ve süreçte işlenirlerse eziyet, ani olarak gerçekleştirilirlerse fiilin niteliğine göre ilgili suç tipi[30] oluşur. Ne var ki, söz konusu suçların sistematik olarak işlenmeleri halinde failin sadece eziyet suçundan sorumlu tutulması bazen adil bir çözüm olmayabilir. Örneğin, failin mağdur üzerinde on beş gün boyunca her gün vücudun değişik bölgelerini hedef alarak sigara söndürmesi veya bıçakla kesikler meydana getirmesi ihtimalinde, sadece eziyet suçundan hüküm kurulduğunda iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilecektir. Buna karşılık aynı olayda kasten yaralamaya ilişkin 86’ncı madde tatbik edildiğinde gerçek içtima kuralları uygulanacağından (her bir yaralama fiili ayrı ayrı değerlendirileceğinden, m.43/3) müeyyide itibariyle eylemin haksızlık içeriği daha adil olarak karşılanmış olur. Bu itibarla, söz konusu problem, yasa koyucunun amacına uygun şekilde çözümlenmeli, somut olayın özellikleri de dikkate alınarak fikri içtima hükmü (m.44) çerçevesinde değerlendirme yapılarak fail en ağır yaptırımı gerektiren suç tipinden sorumlu tutulmalıdır[31].
Eziyetin kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına sebebiyet veren davranışlarla işlenmesi halinde, kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden biri gerçekleşirse, hiç şüphesiz ki, 87’nci maddenin koşulları değerlendirilmelidir. Zira 96’ncı maddede, işkenceye ilişkin 95’inci maddede olduğu gibi, eziyetin neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmemiştir. Mağdurun eziyet neticesinde ölmesi halinde, m.81, 82, 83, 85 hükümlerinin tatbiki gerekir.
Bununla birlikte kanımızca somut olayın özellikleri, zamana yayılmış insan onuruna aykırı eziyet teşkil eden davranışlara eşlik ederek ya da bağımsız bu ağır neticeler de gerçekleşmişse, failin sadece bu suç tiplerinden cezalandırılması da haksızlık içeriğini karşılamaz. Bu gibi hallerde, kasten yaralama, kasten yaralamanın ağır neticeleri ve hatta öldürmeye teşebbüs niteliğindeki eylemlerden bağımsız olarak eziyet suçundan da hüküm kurulmalıdır[32]. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 12.12.2019 tarih ve 2019/14972 Esas, 2019/22834 Karar sayılı içtihadındaki hadise tipik bir örnek niteliği taşımaktadır. Kararda; “…Mağdur …’in, 08.07.2009 tarihli kolluk beyanı ve Silvan Cumhuriyet Başsavcılığınca tespit olunan 18.11.2009 tarihli beyanında, “Kocam olan … ile yaklaşık 30 yıldır evliyim. Evlendiğimiz günden bu yana kocam beni nedensiz yere sürekli dövüyor. Beni dövdüğünü bütün köylü biliyor. Eşim … evde benim ağzıma çiş yapmaktadır. Bunu üç defa yaptı. Çocuklarım da gördüler” şeklindeki anlatımları ile tanık …’in, 09.07.2009 tarihli kolluk beyanı ve Silvan Cumhuriyet Başsavcılığınca tespit olunan 18.11.2009 tarihli beyanında, “Babam her gün annemin ağzına çişini yapıyor bunu yaparken de bazen evin odasına kapatıyor bezen de bizim gözümüzün önünde yapıyor.” şeklindeki anlatımları karşısında, sanık hakkında TCK’nın 96’ncı maddesinde düzenlenen “Eziyet” suçuna ilişkin, zamanaşımı süresince soruşturma yürütülmesi mümkün görülmüştür. Yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine, ancak;
(…) sanığın, herhangi bir sebep yokken, eşi olan mağduru, müşterek çocukları olan tanıklar … ve …’in huzurunda, önce tekme, tokat ve sopa ile darp ettiği, akabinde bir odaya kapattığı ve Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunca düzenlenen 10.01.2011 tarihli rapora göre, içerdiği cypermethrin maddesinin nörotoksik özelliği nedeniyle alınan miktara göre zehirlenmeye veya ölüme neden olabileceğinin belirtilen kimyasal ilacı mağdurun ağzına dökerek zorla içirttiği, mağdurun olay anında bayılması üzerine sanığın, olay yerinden kaçtığı, soruşturma aşamasında hakkında çıkartılan yakalama kararı çıkarıldıktan üç ay sonra yakalanabildiği, mağdurun üçüncü kişiler (tanıklar İskan ve Recep) tarafından hastaneye kaldırıldığı ve 7 gün boyunca yoğun bakımda tedavi edildikten sonra taburcu edildiği, mağdurun, sanığın eylemi neticesinde hayati tehlike geçirdiği olayda, suçta kullanılan aracın elverişliliği, meydana gelen neticenin ağırlığı, sanığın elinde olmayan nedenlerle eylemini tamamlayamaması hususları dikkate alınarak, sanığın eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ve sanık hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK’nin 82/1-d, 35. maddeleri gereği hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suçun niteliğinde hataya düşülerek kasten yaralama suçundan hüküm kurulması.. yasaya aykırıdır..” denilmektedir.
Eziyet suçu ile kötü muamele suçu arasındaki ilişkiye de değinmek gerekir. Kötü muamele suçuna ilişkin 232’nci maddenin 1’inci fıkrasında aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine kötü muamelede bulunan kimsenin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Öncelikle kötü muamele suçunun fail ve mağduru, aynı konutta yaşayan kimselerdir. Eziyette ise, böyle bir sınırlama yoktur. Kötü muamele, merhamet, acıma ve şefkatle bağdaşmayacak nitelikte davranışlar olarak belirtilebilir. Bu davranışlar da özellikleri itibariyle, insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel veya ruhsal yönden acı veren, kişiyi aşağılayan nitelikte olabilir. Fakat kötü muamelenin varlığı için süreklilik, sistematiklik aranmamıştır. Bu itibarla, aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine bir kez de olsa kötü muamele sayılacak mahiyette davranışlarda bulunulması 232/1’in tatbiki için yeterlidir. Ayrıca fiil, kasten yaralama şeklinde gerçekleştirildiği takdirde, 86/2’deki sınır aşılmamış bulunmalıdır. Birlikte yaşadığı kişilerden birine sistematik olarak merhamet, acıma ve şefkatle bağdaşmayacak hareketlerde bulunan fail, fikri içtima kuralları çerçevesinde (m.44), eziyetten sorumlu tutulmalıdır. 232’nci maddenin 2’nci fıkrasında, idaresi altında bulunan veya büyütmek, okutmak, bakmak, muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat öğretmekle yükümlü olduğu kişi üzerinde sahibi bulunduğu terbiye hakkından doğan disiplin yetkisini kötüye kullanan kimsenin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Kötü muamele suçunun bu şekli bakımından da fail ile mağdur arasındaki ilişki önem arz etmektedir. Eziyet suçunda ise, böyle bir şart aranmamıştır. Ayrıca 232/2’de failin eylemi, terbiye ve itaat ettirme yetkisinin kötüye kullanılması şeklinde gerçekleşmelidir. Fiil, yaralama şeklinde tezahür ettiği takdirde, bunun sınırı basit tıbbi müdahaledir. Bu sınırın aşılması durumunda, artık kasten yaralamaya ilişkin hükümler uygulanır. 232/2’deki fiiller sistematik bir şekilde gerçekleştirildiği takdirde, aynı zamanda eziyet de teşkil edebilir. Bu ihtimalde failin, fikri içtima kuralları çerçevesinde (m.44), 96’ncı madde uyarınca cezalandırılması gerekir[33].
Hürriyeti tahdit suçu gerçekleştikten sonra, mağdur üzerinde sistematik şekilde cebir, tehdit gibi davranışların icrası, ayrıca eziyet suçunun oluşumuna sebebiyet verebilir[34].
Cinsel davranışlarla fiilin işlenmesi halinde, cinsel tacizin eziyet kapsamında değerlendirilebileceği söylenebilirse de haksızlık içeriği itibariyle cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarının eziyet teşkil eden davranışlara eşlik etmesi halinde, kişi hem eziyetten hem de cinsel saldırı yahut cinsel istismardan cezalandırılır[35]. Ancak bu gibi hallerde cinsel saldırı ya da cinsel istismar suçlarının kendi bünyesinden kaynaklanan, unsur ya da nitelikli unsur kabul edilen cebir, tehdit öğelerinin haricinde eziyeti ortaya koyan onur kırıcı davranışların varlığı değerlendirilmelidir.
Eziyet suçunun faili, yukarıda da belirtildiği üzere herhangi bir kimse olabilir. Eziyet, özgü suç niteliği taşımamaktadır. Failin kamu görevlisi olması ve görevi dolayısıyla fiili işlemesi halinde işkence suçu gerçekleşir[36]. Nitekim işkence suçunun faili kamu görevlisi iken, eziyet suçunun faili herkes olabilir. Şu hâlde bir kamu görevlisinin göreviyle bağlantılı olmaksızın herhangi bir kimse üzerinde gerçekleştirdiği sistematik nitelikteki insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel veya ruhsal yönden acı veren, aşağılayıcıhareketler de eziyet olarak değerlendirilir.
Mağdur açısından da yasada herhangi bir özellik yer almamaktadır. Eziyet teşkil eden fiillere muhatap olan herkes bu suçun mağduru olabilir. Kanun koyucu mağdurun çocuk, beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bir kişi ya da gebe olması hallerini ya da faille mağdur arasındaki bir takım akrabalık ilişkilerini cezayı ağırlaştırıcı nitelikli unsur olarak düzenlemiştir.
Suçun konusu, eziyet suçuna muhatap olan kişinin vücut bütünlüğü, ruh ve beden sağlığı şeref ve haysiyetidir. Konunun fiilden etkileniş derecesi ve şekline göre yapılan ayırım bakımından eziyetin mağdurun bedensel ve ruhsal bütünlüğüne etkileri itibariyle zarar suçu olduğu belirtilmelidir.
Eziyet suçunun nitelikli unsurları 96’ncı maddenin 2’nci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre eylemin; a) çocuğa[37], beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye[38] ya da gebe kadına karşı, b) üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı[39] işlenmesi halinde ceza artırılır. Fıkrada yer alan “babalık veya analığa” ifadesi, hukuki değildir. Ceza Kanunu’nda kişisel, yerel lehçe ve kavramların kullanılması doğru değildir. Örneğin, cinsel saldırı (102/3 c), cinsel istismar (103/3 c) suçlarında “…üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından…” ifadesi yer almışken, eziyet suçunun nitelikli hallerine ilişkin yasa metninde halk arasında kullanılan bir tabire yer verilmesi isabetli olmamıştır. Nitekim Türk Dil Kurumu sözlüğüne bakıldığında analık, “1.anne olma durumu, 2. Anne olma duygusu, 3. Anne yerini tutan veya anne kadar yakınlık gösteren kadın, 4. Anaca davranış, 5. Halk ağzında üvey ana”; babalık, “1.baba olma durumu, 2.halk ağzında üvey baba, 3.halk ağzında kaynata, 4.yaşlı ve küçümsenen adamlara seslenme sözü” anlamına gelmektedir. Şu hâlde bu tabir, üvey anne ve babayı ifade etmekle birlikte, doktrinde kimi Yazarlarca haklı bir arayışın sonucu olarak, kavramların evlat edinmeye ilişkin olduğu belirtilmiş ve Medeni Kanun’a göre evlat edinen kimseleri içerdiği belirtilmiştir[40].
b. Manevi Unsurlar
Eziyet suçunun manevi unsuru kasttır. Failin belirli bir amaçla (saikle) hareket etmiş olmasının önemi yoktur. 96’ncı maddede bu suç bakımından saik aranmamıştır. Fail, insan onuruyla bağdaşmayan bedensel veya ruhsal acı veren veya aşağılayıcı nitelikte hareketler yaptığını bilecek ve bunu isteyecektir.
c. Hukuka Aykırılık Unsuru
Eziyet teşkil eden davranışlar, insan onuru ile bağdaşmaz nitelikte bulunduklarından bu suçta mağdurun, ilgilinin rızası dahil, herhangi bir hukuka uygunluk sebebine istinat edilemez.
3.Suçun Özel Görünüş Şekilleri
a. Teşebbüs
Fail, mağdurun eziyet çekmesine sebebiyet verecek hareketlere başladıktan sonra, engel bir nedenin ortaya çıkması dolayısıyla, icra hareketlerini tamamlayamazsa teşebbüs söz konusu olabilir (m.35). Örneğin, hazırladığı düzenekle mağduru Filistin askısına almak üzere ellerini bağlayıp, yukarı çekmeye başlayacağı anda, dışarıdan müdahale ile, henüz askıya alınmadan mağdurun kurtarılması halinde, fiil teşebbüs aşamasında kalmıştır[41]. Elverişli hareketlerle icraya başlandıktan sonra, gönüllü olarak vazgeçilmesi durumunda, vazgeçme anına kadar oluşan suçtan kişinin sorumluluğuna gidilir (m.36).
b. İştirak
İştirak bakımından bu suç bir özellik arz etmez. Bununla birlikte bir kimseye eziyet edildiğini gören, bunu fark eden kimselerin durumunu bu başlık altında değerlendirmek gerekir. Şayet bu kişiler neticeyi önleme hukuki yükümlülüğü altında iseler, iştirak hükümleri çerçevesinde sorumluluklarına gidilmelidir[42]. Buna karşılık neticeyi önleme hukuki görevleri olmamakla birlikte, eziyete tanık olmuş ve yetkili makamları bu durumdan haberdar etmemişlerse, diğer şartları da mevcutsa TCK 278 uyarınca cezalandırılmaları gündeme gelir.
c. İçtima
Eziyet teşkil eden davranışlar aynı anda birden fazla mağdura karşı gerçekleştirilirse, 43/3’te işkence suçu istisna olmakla birlikte, burada eziyetten bahsedilmediğinden zincirleme suça ilişkin hüküm tatbik edilir. Örneğin, mağdurların aşırı sıcak ve pis bir ortamda tutulmaları, bu esnada bir yandan hakarete uğramaları gibi.
4.Soruşturma Usulü ve Yaptırım
Eziyet suçu, savcılık makamı tarafından re’sen soruşturulur. Takibi şikâyete bağlı değildir.
Suçun basit şeklinin yaptırımı iki yıldan beş yıla kadar hapistir. Nitelikli unsurların varlığı halinde ceza, üç yıldan sekiz yıla kadar hapistir.
[1] Bkz. Önok, R. Murat, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, Ankara 2006, s.329; Sevük, Handan Yokuş, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Eziyet Suçu”, İÜHFM., Cilt:LXXI, Sayı:1, s. 1275; Altunç, Sinan, Eziyet, (in: Bayraktar-Kiziroğlu-Yıldız-Kartal-Altunç-Erman-Erman-Kurt-Sınar, Özel Ceza Hukuku, Cilt:II, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, s.375.
[2] İşkence uluslararası belgelerdeki düzenlenişi ve koruma mekanizmaları konusundan ayrıntılı bilgi için bkz. Önok, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, s.57 vd.
[3] Hafızoğulları, Zeki-Özen, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, Ankara 2016, s.127, 128; Sevük, s.1276.
[4] Örneğin, AİHM Aksoy / Türkiye (18 Aralık 1996) kararında AİHM., “…Başvuran, 1992 yılında PKK terör örgütü mensuplarına yardım ve yataklık ettiği şüphesiyle tutuklanmasının kanuna aykırı olduğu ve işkence gördüğü (Filistin askısı; yani çırılçıplak soyulup ellerin arkadan bağlanması ve kollardan asılma) hususunda şikâyette bulunmuştur. Mahkeme, bu davada, başvurana yapılan muamelenin ancak işkence olarak tanımlanabilecek ağırlıkta ve zalimlikte olduğu kanaatine vararak, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin (işkence yasağı) ihlal edildiğine…” karar vermiştir.
[5] Mahmutoğlu, Fatih S., İşkence ve Eziyet Suçu, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, Cilt: II, Ankara 2008, s.1032; Koca, Mahmut-Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara, Ankara 2017, s.246.
[6] Koca-Üzülmez, s.248, 249.
[7] Önok, 392.
[8] AİHM Gafgen/Almanya kararında (1 Haziran 2010); “…Başvurucunun tabi tutulduğu muameleyi karakterize eden faktörleri göz önünde tutan Mahkeme, başvurucudan bilgi almak için kendisine yapılan gerçek ve yakın bir tehdidin, Sözleşme’nin 3’üncü maddesi kapsamına girecek asgari ağırlık düzeyine ulaştığına ikna olmuştur. Mahkeme’nin İşkenceye Karşı Birleşmiş̧ Milletler Sözleşmesi 1’inci maddesindeki tanıma atıfta bulunan kararlarına ve uluslararası insan hakları izleme organlarının görüşlerine göre, işkence hem fiziksel ve hem de zihinsel ıstırabı kapsadığından, bir işkence tehdidi de işkence oluşturabilir. Özellikle fiziksel işkence korkusunun kendisi, zihinsel işkence oluşturabilir. Ancak belirli bir fiziksel işkencenin psikolojik işkence veya insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele oluşturup oluşturmadığına dair nitelendirmenin, olayın içinde bulunduğu bütün koşullara ve özellikle uygulanan baskının ağırlığına ve verilen ıstırabın yoğunluğuna bağlı olduğu konusunda geniş̧ bir uzlaşma bulunduğu anlaşılmakta ve Mahkeme de böyle düşünmektedir. İşkence tespit ettiği olaylar ile başvurucunun olayını karşılaştıran Mahkeme, mevcut olayda başvurucunun tabi tutulduğu sorgulama yönteminin Sözleşme’nin 3’üncü maddesiyle yasaklanmış̧ insanlıkdışı muamele oluşturacak kadar ağır olduğu, fakat işkence eşiğine ulaşmak için gerekli zalimlik düzeyine varmadığı…” kanaatine ulaşmıştır.
[9] Tezcan,Durmuş-Erdem,Mustafa Ruhan-Önok,R. Murat,Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku,14.Baskı,Ankara 2017, s.276.
[10] Önok, s.397.
[11] AİHM., Frérot / Fransa, 12 Haziran 2007 kararında özetle; “Action Directe adlı aşırı sol silahlı hareketin eski bir üyesi ve 1995 yılında diğer suçların yanı sıra terör sucundan otuz yıl hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, cezaevinde tutulduğu dönemde kıyafetleri çıkarılıp soyundurularak aranmış olması, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin (aşağılayıcı muamele yasağı) ihlali niteliğindedir. Özellikle de keyfilik duygusu ve çoğunlukla beraberinde getirdiği aşağılık ve endişe duyguları, başka birinin önünde soyunmak ve anüsünü göstermek zorunda bırakılmanın sonucunda hiç şüphesiz kişinin onuruna yönelik ciddi bir saldırıda bulunulduğu duygusu ve bunların yanı sıra kişinin soyundurulması suretiyle yapılan aramalar sebebiyle mahremiyete aşırı derecede müdahale içeren uygulama, normalde mahkûmlara uygulanan üst arama işleminin kaçınılmaz olarak beraberinde getirdiğinden daha yüksek oranda aşağılanma hissinin yaşanmasına neden olmuştur. Ayrıca, başvuranın hissettiği aşağılanma duygusu, söz konusu tedbirlere karşı gelme teşebbüsleri sonucunda disiplin cezası verilerek hücreye kapatılmış̧ olmasıyla daha da arttırılmıştır.” denilmektedir.
[12] AİHM., Soering/Birleşik Krallık (7 Temmuz 1989) kararında özetle; “ABD’de iki kişiyi öldürüp, kovuşturmadan kurtulmak için Birleşik Krallığa kaçan Alman Vatandaşı Jens Soering, iadesine ilişkin Birleşik Krallıktaki tüm süreçler tamamlanınca AİHM’ye müracaat etmiştir. Keza ölüm cezasının bulunduğu ABD’nin Virginia eyaletinde, bu cezaya çarptırılmasının olası bulunduğunu ve bu cezanın infazının altı ila sekiz yıllık bir beklemenin ardından gerçekleştiğini, bu ölüm bekleyişinin insanlıkdışı bir muamele olduğunu belirterek iadesinin 3’üncü maddenin ihlali anlamına geleceğini iddia etmiştir. Mahkeme bu kararında işkence yasağına ilişkin pek çok ilkeye vurgu yapmıştır. Özetleyecek olursak; ihlal iddiası, başvurucunun “ölüm koridoru” denen olguya maruz kalacak olmasına dayanmaktadır. Bu olgu, başvurucunun cinayet isnadıyla karşılaşacağı Virginia’ya iade edildikten sonra kendisine ölüm cezası verilmesi halinde, maruz kalacağı koşullarla ilgilidir. Bir kimsenin gönderileceği devlette, Sözleşme’nin 3’üncü maddesine aykırı bir muameleye tabi tutulabileceğine inanmak için ciddi sebeplerin bulunması halinde, o kimsenin sınırdışı veya iade edilmesinin Sözleşme’nin 3’üncü maddesi bakımından bir mesele doğuracağı açıktır.
Sözleşme hükümlerinde işkence ve insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezanın mutlak bir şekilde yasaklanmış olması, Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerinden birini yansıtmaktadır.
Buradaki mesele, kaçak bir suçlunun, işkence veya insanlıkdışı veya aşağılayıcı bir muamele veya ceza göreceği ve görebileceği bir başka devlete iade işleminin, bir taraf Devletin Sözleşme’nin 3’üncü maddesine göre sorumluluğunu doğurup doğurmayacağıdır. İşkenceye karşı duyulan nefret, Birleşmiş Milletler İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin 3’üncü maddesinde “hiçbir Taraf Devlet, bir kimsenin diğer bir devlette işkence tehlikesine maruz kalacağına inanmak için esaslı sebeplerin bulunması halinde, bu kimseyi … iade edemez” denilmek suretiyle gösterilmiştir. İşkence yasağıyla ilgili özel bir yükümlülüğün konuya özgü bir antlaşmada ayrıntılı olarak ifade edilmesi, benzer bir temel yükümlülüğün, Avrupa Sözleşmesi’nin 3’üncü maddesinin genel ifadesine içkin olmadığı anlamına gelmez. İşlendiği iddia edilen suç ne kadar tiksindirici olursa olsun, bir Sözleşmeci Devletin bir kaçağı, işkence tehlikesine maruz kalacağına inanmak için esaslı sebeplerin bulunduğu bir diğer devlete bilerek teslim etmesinin, Sözleşme’nin Başlangıç kısmında belirtilen “siyasal gelenekler, idealler, özgürlükler ve hukukun üstünlüğü bakımından ortak miras” şeklindeki temel değerlerle bağdaştırılması pek mümkün değildir. Bu şartlarda bir iade, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin özlü ve genel ifadesinde açıkça söz edilmemiş olmakla birlikte, bu maddenin ruhuna ve anlamına tamamen aykırı düşer. Mahkeme’ye göre bu şekilde bir suçluyu iade etmeme yükümlülüğü, kaçağın iadeyi alan Devlette, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinde yasaklanmış olan bir insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezayla karşılaşma riskinin bulunduğu halleri de kapsar.
Bay Soering’in Virginia’da ölüm cezasıyla cezalandırılma riski altında bulunup bulunmadığının tespiti önemlidir. Çünkü iddia edilen insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele veya ceza, yani “ölüm koridoru olgusu”, ölüm cezasının verilmesine dayanmaktadır. Yapılan değerlendirmede başvurucunun iade dildiği takdirde böyle bir mahkumiyete uğraması konusunda “önemli bir risk” bulunduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun “ölüm koridoru olgusu”na maruz kalma korkusunun, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin uygulanmasını sağlayacak şekilde ortaya konulmuş olduğu sonucuna varmaktadır.
Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarında görüldüğü üzere, ceza dahil, bir kötü muamelenin Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin kapsamına girebilmesi için, asgari bir ağırlık düzeyine ulaşması gerekir. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi, işin doğası gereği görecelidir; muamelenin veya cezasının niteliği ve bağlamı, bunların icra edilme tarzı ve yöntemi, süresi, doğurduğu maddi veya manevi sonuçları ve bazı olaylarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi olayın bütün koşullarına dayanır.
Mahkeme muameleyi, hem kasten yapıldığı, gergin bir durumda saatlerce uygulandığı ve “bedensel bir yaralanmaya değilse bile, en azından yoğun maddi ve manevi acıya neden olduğu” için “insanlıkdışı” hem de “mağdurlarında korku, şiddetli üzüntü ve bayağılık gibi duygular uyandırarak, onların utanma ve aşağılanmalarına ve muhtemelen fiziksel ve moral dirençlerinin kırılmasına neden olduğu” için “aşağılayıcı” bulmuştur. Bir cezanın veya muamelenin “insanlıkdışı” veya “aşağılayıcı” sayılabilmesi için, içerdiği acı veya aşağılanmanın her halükârda meşru bir cezanın kaçınılmaz olarak doğurduğu acı veya aşağılanmanın ötesine geçmesi gerekir. Bu bağlamda, sadece çekilecek olan maddi acılar değil; fakat aynı zamanda, cezanın infazından önce uzun bir gecikme bulunması halinde, hakkında ceza verilmiş olan kişinin, kendisine uygulanacak şiddeti beklerken duyduğu şiddetli manevi üzüntüyü de dikkate almak gerekir.
Başvurucu, Devlet Bakanlığının kendisini Birleşik Devletlere geri gönderme kararının uygulanmasının bir sonucu olarak maruz kalacağı koşullar art arda geldiğinde, iade edilmesinin Sözleşme’nin 3’üncü maddesini ihlal edecek türden ağır bir muamele oluşturacağını ileri sürmüştür. Başvurucu özellikle, bir ölüm cezası verildikten sonra yapılan üst başvuru ve denetim usullerindeki gecikmeler sırasında, giderek artan bir gerilime ve psikolojik travmaya tabi tutulacağını belirtmiştir. Kendisinin dediğine göre yargıç veya jüri cezayı belirlerken, sanığın suçun işlendiği tarihteki yaşını veya zihinsel durumunu dikkate almak zorunda değildir; yaşı, rengi ve milliyeti nedeniyle şiddete ve cinsel saldırılara uğramayı beklediği Mecklenburg Cezaevi’ndeki “ölüm koridorunda” çok ağır koşullarda tutulacaktır ve sürekli olarak kendisini, infaz töreninde infaz edilirken hayal edecektir.
Virginia’da, ölüm cezasına mahkûm edilmiş bir mahpusun infaz edilmeden önce ölüm koridorunda bekleyebileceği süre, ortalama altı yıl ile sekiz yıl arasındadır. Ancak bu süre hükümlülerin pek çok yasal yola başvurması ile ilgili olarak ortaya çıkmaktadır.
Öldürme olayları sırasında, başvurucu sadece 18 yaşındadır; itiraz konusu edilmeyen bazı psikiyatrik delillere göre, o dönemde kendisinde “eylemlerinden ötürü sorumluluğunu esaslı ölçüde zayıflatacak ölçüde … zihinsel anormallikleri bulunmaktadır”. Muhakkak bu durumu iade edildiği ülke hukukunda da dikkate alınacaktır ama suçun işlendiği sırada başvurucunun gençliği ve mevcut psikiyatrik delillere göre akli durumu, bu olayda ölüm koridoru muamelesini, Sözleşme’nin 3’üncü maddesi kapsamına sokmaya katkıda bulunan faktörlerden biridir.
Birleşik Krallık Hükümetine ve Komisyon çoğunluğuna göre, başvurucunun yargılanmak üzere, ölüm cezasının Anayasa ile kaldırılmış olduğu Federal Almanya Cumhuriyeti’ne iade veya sınırdışı edilme ihtimali mevcut durum bakımından önemli değildir. Çünkü bu uygulama iade edilecek kimselerden böyle bir alternatife sahip olan talihlileri Sözleşme’nin korumasından yararlandıran ve fakat bu kadar talihli olmayanları yararlandırmayan bir “çifte standarda” yol açacaktır. Bu argüman, dikkate alınmıştır. Ayrıca Mahkeme, Soering’e isnat edilen cinayetlerin korkunçluğunu veya suçla mücadelede iade düzenlemelerinin meşruiyetini ve yararlılığını gözden uzak tutmamaktadır. Birleşik Krallık ile Birleşik Devletler arasındaki Suçluların İadesi Antlaşmasına göre, Birleşik Devletlerin başvurucunun gönderilmesini istemekteki amacı, hiç kuşkusuz meşru bir amaçtır. Bununla birlikte Soering’in yargılanmak üzere kendi ülkesine gönderilmesi, kaçak bir suçlunun cezasız kalmasını önleyeceği gibi, ölüm koridoru nedeniyle yoğun ve uzun bir süre acı çekme riskini de ortadan kaldıracaktır. O halde bu, Sözleşme’nin 3’üncü maddesine göre bütünsel bir değerlendirme yapılırken, mevcut olayda menfaatler arasında gerekli adil denge arayışına ve tartışma konusu iade kararının orantılılığına giren önemli bir unsurdur. Sonuç olarak bu olayda; ölüme mahkûm olan herhangi bir mahpus için, cezasının verilmesi ile infazı arasında bir sürenin geçmesi ve sert hapislik için gerekli şartlarda ağır stres yaşanması kaçınılmazdır. Virginia hukuk sisteminin genel olarak demokratik bir karaktere sahip olduğundan ve Virginia ceza verme ve üst başvuru yargılamalarının pozitif özellikleri bulunduğundan kuşku yoktur. Mahkeme, başvurucunun Birleşik Devletler’de tabi tutulacağı adalet mekanizmasının bizzat kendisinin keyfi veya gayri makul olmadığı ve fakat daha çok hukukun üstünlüğüne saygı gösterdiği ve bir cinayet davasında sanığa önemli usul koruyucuları sağladığı konusunda, Komisyon’un görüşüne katılmaktadır. Ölüm koridorundaki hükümlülerin, kendilerine sağlanan özellikle psikolojik ve psikiyatrik hizmetlerden yararlanmaları mümkündür. Ancak Mahkeme’ye göre, ölüm cezasının infazını beklemenin yarattığı çok büyük üzüntüyle ölüm koridorundaki böylesi ağır koşullar altında çok uzun bir süre geçirilmesi ve başvurucunun özellikle yaşı ile suçun işlendiği tarihteki zihinsel durumu gibi kişisel durumu dikkate alındında, başvurucunun Birleşik Devletlere iade edilmesi, kendisini Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin eşiğinin ötesine geçen bir muamele riskine maruz bırakacaktır. Dikkate alınması gereken bir husus da mevcut olayda suçlunun iadesinin meşru amacının, bu denli yoğun ve uzun bir ıstırabı gerektirmeyen başka vasıtalarla gerçekleştirilebilecek olmasıdır. Buna göre, Devlet Bakanlığının başvurucunun Birleşik Devletlere iade edilmesi kararı, uygulanacak olursa, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin ihlaline yol açacaktır..” sonuçlarına ulaşılmıştır.
[13] Önok, s.412; Sevük, s.1277.
[14] Önok, s.412; Özbek, Veli Özer-Doğan, Koray-Bacaksız,Pınar-Tepe,İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı, Ankara 2017, s.280, 281.
[15] AİHM., İrlanda/ Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978 kararında özetle; “Birleşik Krallık makamlarının Ağustos 1971 ila Aralık 1975 tarihleri arasında, Kuzey İrlanda’da bir dizi “yargısız” yakalama, gözaltı ve tutuklama işlemi gerçekleştirdiği iddialarına dayalı bu dava, söz konusu tedbirlerin kapsamı ve uygulanmasına ve bilhassa terör eylemleriyle bağlantılı olarak alıkonulanların, önleyici amaçlı tutuldukları esnada psikolojik sorgulama (duvara yaslama, yüzünü bereyle kapatma, gürültüye maruz bırakma ve uykudan, yemekten ve sudan mahrum bırakma gibi) tekniklerine başvurulmasına ilişkin olarak İrlanda Hükümeti tarafından dile getirilen şikâyete ilişkindir. Mahkeme bu davaya ilişkin kararında; yerleşik bir içtihat olarak, ceza dahil, bir kötü muamelenin Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin kapsamına girebilmesi için, asgari bir ağırlık düzeyine ulaşması gereğine işaret etmiştir. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi, işin doğası gereği görecelidir; muamelenin veya cezasının niteliği ve bağlamı, bunların icra edilme tarzı ve yöntemi, süresi, doğurduğu maddi veya manevi sonuçları ve bazı olaylarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi olayın bütün koşulları birlikte değerlendirilerek bir sonuca ulaşılmalıdır (benzer şekilde aşağıda bkz. Tyrer-Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978). Mahkeme muameleyi, hem kasten yapıldığı, gergin bir durumda saatlerce uygulandığı ve “bedensel bir yaralanmaya değilse bile, en azından yoğun maddi ve manevi acıya neden olduğu” için “insanlıkdışı” hem de “mağdurlarında korku, şiddetli üzüntü ve bayağılık gibi duygular uyandırarak, onların utanma ve aşağılanmalarına ve muhtemelen fiziksel ve moral dirençlerinin kırılmasına neden olduğu” için “aşağılayıcı” bulmuş ve 3’üncü maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir” sonucuna ulaşılmıştır.
[16] Tyrer-Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978 kararında özetle; “..Man Adası sakini olan 15 yaşındaki başvurucu, okulunda başka bir öğrenciye karşı basit yaralama suçunu işlediğinden bahisle yargılandığı çocuk mahkemesince yürürlükteki mevzuata dayalı olarak üç sopa yeme cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu bu karara itiraz etmiş ve itirazı reddedilmiştir. Kararın infazı kapsamında polis merkezinde, babasının ve bir doktorun huzurunda bir masa üzerine eğilmek suretiyle, iki polis kollarından tutarken üçüncü bir polis tarafından kaba etine üç kez sopayla vurulmuştur. Başvurucu uygulanan bu cezanın işkence veya insanlıkdışı ya da aşağılayıcı muamele veya bunların bir birleşimi olduğu iddiasıyla AİHS’nin 3’üncü maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkeme konuyla ilgili kararında, uygulanan bu cezanın işkence ya da insanlıkdışı muamele düzeyine ulaşmadığını tespit etmekle birlikte, bedensel cezanın, doğası gereği bir insanın başka bir insana fiziksel acı vermesini gerektirdiğini, bunun ötesinde, söz konusu olayda, yasa tarafından izin verilen, mahkeme tarafından hükme bağlanan ve polis eliyle uygulanan kurumsallaştırılmış bir şiddetin mevcut olduğunu belirtmiştir. Başvurucu şiddetli ve uzun süreli bir acı çekmese de bu uygulama 3’üncü maddenin korumayı amaçladığı, kişi haysiyetine ve vücut bütünlüğüne yönelik açık bir ihlal oluşturmaktadır. Ayrıca bu cezanın olumsuz psikolojik etkilerinin varlığı da inkâr edilemez. Başvurucu bu bedensel cezanın uygulanmasını beklerken çektiği manevi ızdırap da göz ardı edilemez. Mahkeme, başvurucunun maruz kaldığı cezanın, küçük düşürme unsuru bakımından değerlendirildiğinde aşağılayıcı muamele düzeyine doğası gereği zaten eriştiğini, somut olayda cezanın çıplak kaba ete uygulanması ile aşağılayıcılık derecesini ağırlaştırdığını belirtmiştir. Sonuç olarak başvurucuya uygulanan dayak, aşağılayıcı muamele derecesine ulaşmış olup, Sözleşmenin 3’üncü maddesi ihlal edilmiştir..” sonucuna ulaşılmıştır.
[17] Bu dava, Alman vatandaşı 1975 doğumlu Magnus Gafgen tarafından 15 Haziran 2005 tarihinde Federal Almanya Cumhuriyeti’ne karşı yapılan bir başvurudan kaynaklanmıştır. Başvurucu Almanya’da bir hukuk öğrencisidir. 27 Eylül 2002 tarihinde Frankfurt’ta yaşayan bankacı bir ailenin en küçük erkek çocuğu on bir yaşındaki J’yi kandırarak evine götürmüş ve ardından boğarak öldürmüştür. Başvurucu daha sonra J.’nin anne babasının evine fidye isteğini içeren bir not bırakmış̧, bu notta J.’nin kaçırıldığını ve kaçıranlar tarafından bir milyon Euro istendiğini belirtmiştir. Bu notta ayrıca, çocuğu kaçıranların bir milyon Euro’yu aldıktan ve ülkeden ayrıldıktan sonra, ailenin çocuğu yeniden görebilecekleri yazılmıştır. Başvurucu daha sonra J.’nin cesedini arabayla Frankfurt’tan yaklaşık bir saat uzaklıktaki Birstein yakınlarında bulunan ve özel bir mülk olan bir gölete götürmüş, burada iskelenin altına bırakmıştır. Başvurucu 30 Eylül 2002 gecesi 01:00 sularında fidyeyi tramvay istasyonundan almıştır. Bu andan itibaren polis başvurucuyu izlemiştir. Başvurucu paranın bir kısmını bankadaki hesabına yatırmış̧ ve bir kısmını da evde gizlemiştir. Aynı gün öğleden sonra Frankfurt havaalanında polis tarafından yüzükoyun yere yatırılarak yakalanmıştır. Başvurucu yaşadığı şok ve aldığı yüzeysel lezyonlar nedeniyle havaalanındaki bir doktor tarafından muayene edildikten sonra Frankfurt Emniyet Müdürlüğüne götürülmüştür. Polis M. başvurucuya, çocuk kaçırma suçu işlediğinden şüphelenildiği için gözaltına alındığını söylemiş ve şüpheli olarak susma ve bir müdafi ile görüşme hakkına sahip olduğunu hatırlatmıştır. Daha sonra polis M., J.’nin yerini tespit edebilmek amacıyla başvurucuyu sorgulamıştır. Bu arada başvurucunun evinde yapılan aramada, fidyeden elde ettiği paranın yarısı ile suçun planlanmasına ilişkin bir not bulunmuştur. Başvurucu, çocuğun kendisini kaçıran bir başka kişi tarafından tutulduğunu dolaylı olarak söylemiştir. Başvurucunun talebi üzerine, saat 23:30’da avukat Z. ile yarım saat görüşmesine izin verilmiştir. Daha sonra başvurucu, F.R. ve M.R. adlı iki kişinin çocuğu kaçırdıklarını ve göletin kenarında bir kulübede sakladıklarını söylemiştir. 1 Ekim 2002 sabahı erken saatlerde, polis M. henüz göreve gelmeden önce, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı Bay Daschner (D.), bir başka polis Ennigkeit’e (E.), kaçırılan çocuğun yerini söylemesi için başvurucuyu ağır acı verecek bir muamele ile tehdit etme ve gerekiyorsa kendisine böyle bir muamelede bulunma talimatı vermiştir. Bunun üzerine polis E., başvurucuya eğer çocuğun nerede olduğunu söylemezse, özel olarak eğitilmiş bir kişi tarafından kendisine iz bırakmadan, dayanılamayacak kadar ağır acı verecek bir muamelede bulunulacağını söylemiştir. Başvurucuya göre bu memur, daha sonra kendisini dev gibi iki siyah adam ile aynı hücreye kapatarak, kendisine cinsel saldırıda bulunmalarını sağlamakla tehdit etmiştir. Bu memur ayrıca elleriyle defalarca göğsüne vurmuş ve bir keresinde başını duvara çarpmıştır. Tehdit edildiği muamelelere tabi tutulmaktan korkan başvurucu, on dakika kadar sonra J.’nin cesedinin yerini söylemiştir. Başvurucu, polis M. ve birkaç̧ polisle birlikte bir arabayla Birstein’e götürülmüştür. Başvurucu, polis E. ile birlikte gitmeyi reddetmiştir. Daha sonra başvurucu, amir konumundaki polisin talimatları doğrultusunda, ayrıca bu sırada videoya kaydedilirken, cesedin tam bulunduğu yeri göstermiştir. Polis J.’nin cesedini, başvurucunun dediği gibi Birstein yakınında bulunan bir göletteki iskelenin altında bulmuştur. Başvurucu, cesedi bıraktığı yere ağaç parçacıkları üzerinde çıplak ayakla yürümeye zorlandığını ve polisin talimatları üzerine cesedin tam yerini göstermek zorunda kaldığını iddia etmiştir. Başvurucu emniyet müdürlüğüne dönüşte müfettiş huzurunda bir ikrar metni de vermiştir. 1 Ekim 2002 tarihinde polis tarafından düzenlenen bir nota göre, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D., o sabah J. eğer hayatta ise, yiyeceği bulunmadığı ve hava soğuk olduğu için yaşamının tehlikede olduğuna inandığını söylemiştir. Müdür Yardımcısı D., çocuğu kurtarmak amacıyla, iz bırakılmayacak şekilde başvurucuya ağır acı verileceği tehdidinde bulunması için polis E.’ye talimat vermiştir. Bu muamelenin tıbbı gözetim altında yapılacağı belirtilmiştir. D. ayrıca, bir başka polise başvurucuya verilmek üzere “gerçeği söyletme serumu” bulması için talimat verdiğini kabul etmiştir. Bu nota göre, başvurucuya yönelik tehditte bulunmanın amacı, kaçırma olayıyla ilgili ceza soruşturmasının derinleştirilmesi değil, sadece çocuğun yaşamını korumaktır. Aslında acı vermekle tehdit edilen başvurucunun daha sonra J.’nin cesedinin bulunduğu yeri söylemesi üzerine, başkaca bir şey yapılmamıştır. 4 Ekim 2002 tarihinde polis hekimi tarafından verilen raporda, başvurucunun sol kürek kemiğinin altında 7x5 santim boyutlarında bir kan oturması, bereler ve sol kolunda ve dizinde kabuk bağlamış yaralar tespit edilmiştir. 7 Ekim 2002 tarihli raporda da 2 Ekim 2002 tarihli muayenenin ardından başvurucunun sol göğsünde 5x4 santim boyutlarında iki kan oturması ile sol kolunda, dizlerinde ve sağ̆ bacağında lezyonlar ve kabuklu yara, ayaklarında su toplaması görülmüştür. Rapora göre bu hafif izler, bu yaralara muayeneden bir kaç̧ gün önce sebebiyet verildiğini göstermektedir. Bu yaraların sebebi tam olarak belirlenememiştir.
[18] Sonuç olarak Gafgen/Almanya davasında 3’üncü maddenin ihlal iddiasına ilişkin olarak; “..94. Mahkeme, başvurucunun 1 Ekim 2002’de tabi tutulduğu muameleyi değerlendirirken, o sabah sorgunun yapıldığı sırada başvurucunun J.’nin nerede olduğunu söylememesi halinde, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’nin talimatları üzerine polis E. tarafından katlanılmaz acı vermekle tehdit edildiğinin taraflar arasında tartışmalı olmadığını kaydeder. Herhangi bir iz bırakmayacak olan bu muamele, bu amaç için özel olarak eğitilmiş bir polis tarafından yapılacak olup, kendisi helikopterle Emniyet Müdürlüğüne gelmek üzeredir. Bu muamele tıbbi gözetim altında yapılacaktır. Gerçekten de bunun, Frankfurt Bölge Mahkemesi tarafından başvurucu aleyhindeki ceza davasında ve polisler aleyhindeki ceza davasında kanıtlandığı kabul edilmiştir. Polis soruşturma dosyasındaki D.’nin tuttuğu nota ve D. aleyhindeki ceza davasında ulusal mahkemenin tespitlerine göre, D. bu tehdidi gerekirse “gerçeği söyleten serum” yardımıyla gerçekleştirmeyi amaçlamış ve tehdidin gerçekleştirilmesinin yaklaştığı konusunda başvurucuya uyarıda bulunulmuştur.
95. Emniyet Müdür Yardımcısı D., son olarak başvurucuyu işkence ile tehdit etme emri vermeden önce, kendisine bağlı birim amirlerine başvurucuya gerekirse güç kullanılması seklinde birkaç kez emir verdiğinden, kendisinin emri spontane bir eylem olarak görülemez, bu eylemde açıkça kasıt unsuru vardır. Ayrıca başvurucunun sorgu odasında tutulu bulunduğu sırada kelepçeli olduğu ve dolayısıyla korunmasız ve kısıtlı bir durumda bulunduğu anlaşılmaktadır. Ulusal mahkemelerin yaptıkları tespitleri ve önündeki materyalleri göz önünde tutan Mahkeme, J.’nin yaşamının kurtarılabileceğine inanan polislerin bu sorgulama yöntemine başvurduklarına ikna olmuştur (..)
102. Mahkeme, söz konusu muamelenin süresiyle ilgili olarak, kötü muamele tehdidi altında yapılan sorgunun yaklaşık 10 dakika sürdüğünü kaydeder.
103. Bu muamelenin fiziksel ve zihinsel etkileri konusunda Mahkeme, daha önce J.’nin bulunduğu yeri söylemeyen başvurucunun sakladığı çocuğun nerede olduğunu, tehdit altında ikrar ettiğini kaydeder. Bundan sonra başvurucu, soruşturma boyunca J.’nin ölümü hakkında ayrıntılı bilgi vermeyi sürdürmüştür. Bu durumda Mahkeme, başvurucunun sorgu sırasında uğradığı kasıtlı kötü muamele tehditlerinin gerçek ve yakın bir tehlike oluşturduğunu ve başvurucuda önemli ölçüde korku, elem ve ıstıraba sebep olmuş̧ kabul edilebileceği kanaatindedir. Ne var ki başvurucu, bu muamelenin uzun süreli olumsuz psikolojik sonuçlar doğurduğunu gösteren tıbbi belgeler sunmuş değildir.
104. Mahkeme ayrıca, bu tehdidin spontane bir eylem olmadığını, fakat kasıt oluşturacak tarzda, hesaplanmış ve tasarlanmış̧ bir eylem olduğunu gözlemlemektedir.
105. Mahkeme, bu tehdidin amacıyla ilgili olarak, J.’nin bulunduğu yer hakkında bilgi almak için başvurucunun kasten böyle bir muameleye tabi tutulduğuna ikna olmuştur.
106. Mahkeme ayrıca, başvurucunun kasıtlı ve yakın bir tehdide, kanun adamlarının gözetimi altındayken, anlaşılan kelepçeliyken ve tabii korunmasız bir durumdayken tabi tutulduğunu kaydeder. D. ve E.’nin devlet görevlileri olarak görevleri sırasında hareket ettikleri ve gerekirse tıbbi gözetim altında ve özel olarak eğitilmiş bir görevliyle tehdidi gerçekleştirmeyi düşündükleri açıktır. Dahası, D.’nin başvurucunun tehdit edilmesine ilişkin emri, spontane bir karar değildir, çünkü D., daha önce de birkaç̧ kez bu emri verdiği halde astlarının bu emirlerine uymamalarından giderek daha fazla rahatsızlık duyduktan sonra, E.’ye bu emri vermiştir. Bu tehdit, J.’nin hayatının önemli ölçüde tehlikede olduğuna inanan polislerin yoğun bir baskı altında oldukları, giderek tansiyonun ve gerilimin yükseldiği bir ortamda meydana gelmiştir.
107. Bu bağlamda Mahkeme, polislerin eylemlerindeki saikin çocuğun yaşamını kurtarmak olduğunu kabul etmektedir. Ancak, Sözleşme’nin 3’üncü maddesi ile Mahkeme’nin yerleşik içtihatları göz önünde tutulduğunda, mağdurun eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun kötü muamele yasağının uygulanacağını vurgulamak gerekir. Bir kimsenin yaşamı risk altında olsa bile, işkence, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele yapılamaz. Ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü halde bile, bu yasağın askıya alınmasına izin verilmemiştir. Muğlak olmayan terimlerle düzenlenmiş olan Sözleşme’nin 3’üncü maddesi, en zor koşullarda bile, her insanın mutlak ve vazgeçilemez nitelikte işkenceye, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulmama hakkı bulunduğunu kabul etmektedir. Sözleşme’nin 3’üncü maddesindeki hakkın mutlaklık niteliğini güçlendiren felsefi temel, söz konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun, herhangi bir istisnaya veya meşru kılacak faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektedir.
108. Başvurucunun tabi tutulduğu muameleyi karakterize eden faktörleri göz önünde tutan Mahkeme, başvurucudan bilgi almak için kendisine yapılan gerçek ve yakın bir tehdidin, Sözleşme’nin 3’üncü maddesi kapsamına girecek asgari ağırlık düzeyine ulaştığına ikna olmuştur. Mahkeme’nin İşkenceye Karşı Birleşmiş̧ Milletler Sözleşmesi 1’inci maddesindeki tanıma atıfta bulunan kararlarına ve uluslararası insan hakları izleme organlarının görüşlerine göre, işkence hem fiziksel ve hem de zihinsel ıstırabı kapsadığından, bir işkence tehdidi de işkence oluşturabilir. Özellikle fiziksel işkence korkusunun kendisi, zihinsel işkence oluşturabilir. Ancak belirli bir fiziksel işkencenin psikolojik işkence veya insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele oluşturup oluşturmadığına dair nitelendirmenin, olayın içinde bulunduğu bütün koşullara ve özellikle uygulanan baskının ağırlığına ve verilen ıstırabın yoğunluğuna bağlı olduğu konusunda geniş bir uzlaşma bulunduğu anlaşılmakta ve Mahkeme de böyle düşünmektedir. İşkence tespit ettiği olaylar ile başvurucunun olayını karşılaştıran Mahkeme, mevcut olayda başvurucunun tabi tutulduğu sorgulama yönteminin Sözleşme’nin 3’üncü maddesiyle yasaklanmış̧ insanlıkdışı muamele oluşturacak kadar ağır olduğu, fakat işkence eşiğine ulaşmak için gerekli zalimlik düzeyine varmadığı..” kanaatine ulaşılmıştır.
[19] Anayasa Mahkemesi’nin A.A. Başvurusuna ilişkin (Başvuru No:2016/76401, Karar Tarihi: 13.02.2020) kararında; “ (…) 68. Başvurucu basın açıklamasını izlemek için bulunduğu Taksim’de nedensiz yere yakalanarak Eyüp Devlet Hastanesine götürüldüğünü, doktorla tek başına kalmasına izin verilmediğini, gözaltındaki ikinci gününde Haseki Devlet Hastanesine giderken bir kadın polis memurunun kolunu omzundan çevirerek arkaya doğru şiddetle bükmesinden ötürü yaralandığını, doktorun omzunda yırtık olabileceği şüphesiyle EMG çekilmesini önermesine karşın önerilen muayenenin yaptırılmadığını, üçüncü gün Çağlayan Adliyesinde bulunan Adli Tıp Şube Müdürlüğünde doktorun sırada çok kişi olduğu gerekçesiyle yüzüne bile bakmadan İstanbul Protokolü’ne aykırı şekilde birkaç dakika içinde rapor düzenlediğini, gözaltından çıktıktan bir gün sonra TİHV’ye başvurarak tıbbi bulguları tespit ettirdiğini, bu iddialarla ilgili suç duyurusunun kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandığını belirterek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini öne sürmüştür.
69. Gözaltında olduğu için dış dünyayla ilişkisi kesilen veya kendisine destek olabilecek ve gerekli kanıtları oluşturabilecek doktor, avukat, aile yakını veya arkadaşlarla görüşmesi her an mümkün olmayan başvurucunun gözaltı sırasında maruz kaldığı kimi kötü muamele davranışları yönünden yaptığı şikâyeti destekleyecek kanıt toplamasının güçlüğü açıktır (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 79). Buna karşın başvurucunun dosyaya ibraz ettiği doktor raporları, gözaltı sürecinde darp iddiasının soruşturma yapılmasını gerektirecek düzeyde tartışılabilir olduğunu göstermektedir.
70. Bir kişinin sağlıklı hâldeyken gözaltına alındığı ancak salıverildiği zaman vücudunda bir yaralanmanın tespit edildiği durumlarda söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme ve mağdurun bu yöndeki iddialarını şüphede bırakacak kanıtları sunma yükümlülüğü devlete aittir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 94).
71. Yakalama ve etkisiz hâle getirme gibi kişinin kontrol altına alınmaya çalışılması sırasında meydana gelen yaralanmalarda öncelikle yaralanmaya sebebiyet veren gücün kullanım zamanının tespit edilmesi gerekmektedir. Kişinin kontrol altına alınması tamamlandıktan sonra uygulandığı tespit edilen kuvvet kullanımı için, gözaltında ve ceza infaz kurumunda olduğu gibi kişinin devletin kontrolü altında bulunduğu sırada uğradığını ileri sürdüğü kötü muamele iddialarına ilişkin ilkeler uygulanabilecektir. Kuvvet kullanımının kişinin tamamen kontrol altına girmesinden önce, bir başka ifade ile kişinin kontrol altına alınmaya çalışılması sırasında uygulandığının tespit edilmesi hâlinde ise yapılması gereken, kullanılan gücün orantılı olup olmadığının değerlendirilmesidir (Zeki Bingöl (2), B. No: 2013/6576, 18/11/2015, § 88).
72.Vücudundaki yaralanmaların yakalama sırasında meydana geldiği yönünde başvurucunun bir iddiası bulunmamaktadır. Başvurucu, tespit edilen yaraların nezarethaneye girmesiyle başladığını ileri sürmüştür. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda ise başvurucunun gözaltında alındıktan sonra kolluğun kötü muamelesine maruz kaldığı iddiası üzerinde durulmadan yaraların yakalama sırasında meydana geldiği varsayımından yola çıkılarak, kullanılan gücün orantılı olduğu değerlendirilmiştir. Bu varsayım, ulaşılan sonucun tutarlılığına gölge düşürdüğü gibi ispat külfetinin değişmesine de yol açmayacaktır. Başvurucunun dile getirdiği darp iddialarının tamamı gözaltı sürecine ilişkindir. Başvurucu hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi de altı çizilmesi gereken bir noktadır.
73. Soruşturma dosyasında bulunan doktor raporları başvurucunun iddialarının karine hâline gelmesine yol açmıştır. Sağlıklı bir şekilde gözaltına alınan başvurucudaki yaraların bu aşamadan sonra kolluk görevlilerinin eylemleri sonucu olmadığına ilişkin ispat yükümlülüğü kamu makamlarına aittir. Fakat somut başvuruda bu yükümlülüğün yerine getirilemediği görülmüştür.
74. Başvurucunun maruz kaldığı şiddetin düzeyi ve meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olması hususları birlikte dikkate alındığında eylemin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir (benzer yaklaşım için bkz. İbrahim Süleymanoğlu, B. No: 2015/6557, 17/7/2019, § 70).
75. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir…” denilmektedir.
[20] Anayasa Mahkemesi’nin C.M. Başvurusuna (Başvuru No: 2016/9422, Karar Tarihi : 13.02.2020) ilişkin kararında; “..33. Başvurucu; kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahaleleri sırasında kendisinin hedef alınarak gaz fişeği atılması sonucu kafasında çökme kırığı oluşturacak şekilde yaralandığını, bu yaralanma nedeniyle hayat fonksiyonlarının ağır derecede etkilendiğinin ATK raporuyla tespit edildiğini, buna karşın olaya ilişkin soruşturmanın etkili biçimde yürütülmediğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca yaralandığı saatte ve bölgede gaz fişeği kullanan polislerin görüntülerinin MOBESE ve polis kamera kayıtlarında olmasına rağmen kask numaralarından kimliklerinin tespit edilmediğini, olay günü̈ savunma tüfeği kullanan görevlilerin isimleri Emniyet Müdürlüğünden ve Polis Teftiş Kurulundan temin edilmesine rağmen sadece birkaç kişi hakkında soruşturma yapıldığını iddia etmiş ve bu nedenlerle Anayasa’nın 17., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan kötü̈ muamele yasağı ile adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek, manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur. (..)
41. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17’nci maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).
42. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından getirildiği ve anılan ifadelerin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).
43. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1.maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna da yer verilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).
44. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması aranmaz. Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).
(…) 47. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de göz önünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).
(…)
50. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen, kullanılması ulusal ve uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna vurgu yapmıştır. Ancak kolluk görevlilerini aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmenin Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aşmadığı sonucuna varılmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).
51. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin -uygun düştüğü ölçüde- bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak, kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No:2013/9461, 15/12/2015, §§ 59, 60).
52. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17’nci maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadıklarının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60).
(…) 54. Somut olayda kolluk görevlilerinin bir gösteriye müdahalesi sırasında başvurucunun başından ağır derecede yaralandığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun göz yaşartıcı gaz kullanımı sırasında gaz fişeği kapsülünün başına isabet etmesi sonucu yaralandığı Savcılık karar gerekçesinde açıkça kabul edildiği gibi kolluk tarafından da buna itiraz edilmemiş ve bu durum sağlık raporlarıyla doğrulanmıştır.
55. Bununla birlikte olay günü gaz silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı, operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu hususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği -Savcılık dosyasındaki eksiklikler nedeniyle- bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından incelenememiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Özlem Kır, § 69). Bu nedenle somut olay bakımından işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece olay sırasında gaz fişeğini kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı olarak yapılacaktır.
56. (..) Başvurucunun başından yaralandığı kamera kayıtlarına yansımış ve etrafında bulunan kişiler tarafından hastaneye götürüldüğü anlaşılmıştır. Başvurucunun kafasında çökme kırığı oluştuğu ve bu kırığın hayat fonksiyonlarını ağır derecede etkileyecek nitelikte bulunduğu tespit edilmiş, başvurucu aylar süren bir tedavi sürecine girmiştir.
57. Olaya ilişkin kamera kayıtlarında gaz fişeğinin ne şekilde atıldığının açık olarak görülme olanağı bulunmasa da başında bisiklet kaskı bulunan başvurucunun sol kulak üst kısmına denk gelecek şekildeki yaralanma biçimi ve ağırlığı dikkate alındığında yere paralel ve düz bir hat üzerinde ilerleyen bir kapsülün isabet etmesi sonucu yaralandığı anlaşılmaktadır. Aksi takdirde havadan gelen bir kapsülün başvurucunun kaskının bulunduğu kısma isabet etme olasılığının daha yüksek olduğu ve bu durumda yaralanmasının daha hafif nitelikte olabileceği öngörülmektedir. Öte yandan kapsülün hangi açıyla başvurucuya isabet etmiş olabileceğine dair inceleme ve değerlendirme raporu bulunmaması nedeniyle bu husus net olarak belirlenememiş, kolluğun savunma tüfeğini Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı’na uygun şekilde havaya doğru ve belli bir açıyla kullanmış olduğu ortaya konulamamıştır.
58. Bununla birlikte başvuru konusu olayın Gezi Parkı eylemlerinin bir parçası olmasından ötürü olaylara geniş çapta bir katılımın bulunduğu ve bu nedenle belli oranda kargaşa ortamının doğabileceği kabul edilmektedir. Kargaşa ortamlarında kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyi gerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden mümkün olduğunca etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülükleri bulunmaktadır.
59. Olay nedeniyle dinlenilen kolluk görevlileri başvurucunun yaralanmasından haberleri dahi olmadığını, başından yaralanan kimseyi hatırlamadıklarını beyan etmiş, başvurucunun müdahaleyi gerektiren bir davranış biçiminden bahsetmemişlerdir. Bu durumda kolluğun yakalamaya veya etkisiz hâle getirmeye çalışırken başvurucuyu yaraladıkları yönünde bir bulguya rastlanmamıştır. Dolayısıyla kargaşa ortamına yol açtığı ileri sürülmeyen başvurucunun başından yaralanması olayında kolluğun gerekli tedbirleri almadığı ve kontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep olduğu değerlendirilmektedir.
60. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri, başvurucunun yaralanmasının niteliği ile başvurucu üzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaştığı ve olayda Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.
61. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde özellikle başvurucuda yarattığı etki nazara alındığında eylemin eziyet olarak nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.
62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir…”
[21] Öztürk Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti (Hazırlık Soruşturması), Ankara 1991, s.68; Şahin, Cumhur, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994, s.70, 71; Öztürk, Bahri-Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Sırma Gezer, Özge- Saygılar Kırıt, Yasemin F.- Alan Akcan, Esra- Özaydın, Özdem- Erden Tütüncü, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Ankara 2017, s.117.118.
[22] Öztürk, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, s.68, 69; Şahin, s.71–74; Öztürk- Tezcan-Erdem, Sırma Gezer-Saygılar Kırıt- Alan Akcan-Özaydın-Erden Tütüncü, s. 117, 118; Özbek, Veli Özer-Doğan, Koray- Bacaksız, Pınar-Tepe, İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2017, s.49.
[23] Özbek -Doğan- Bacaksız -Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, s.49, 50.
[24] Yarg., 1.CD., 11.004.2012, 3941/2804.
[25] Yarg., 8. CD., 18.06.2012, 3608/20031.
[26] Yarg., 8. CD., 09.12.2019, 2449/14546.
[27] Yarg., 3. CD., 09.05.2019, 2364/10068.
[28] Yarg., 3. CD., 29.05.2018, 14971/10075.
[29] Yarg., 14. CD., 06.04.2017, 3563/1894.
[30] “Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre, suç tarihinde 9 yaşında olan mağdurenin anne ve babasının boşanması nedeniyle babaannesinin yanında kaldığı, sanığın mağdurenin annesiyle evli olduğu, suç tarihinde annesinin yanına gelip 2 gün kaldıktan sonra babaannesine gitmek üzere evden çıkan mağdureyi tenha bir yerde gören sanığın onu yanına çağırdığı, boynundan tutup havaya kaldırarak anneni görmeyeceksin sen onu unutacaksın deyip saçından çektiği, yüzüne ve kafasına elleriyle vurduğu, ağlamaya başlayan mağdurenin iki elinin içine de yanan sigarayı basarak doktor raporunda belirtildiği şekilde basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralaması şeklinde gelişen olayda sanığın eyleminin, sistematik ve süreklilik arz etmeyecek şekilde, aniden gelişen ve tekrarlamayan bir olay olması nedeniyle kendisini bedenen ve ruhen savunamayacak durumdaki mağdureye karşı silahla yaralama suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde eziyet suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi” (Yarg.8. CD., 11.06.2012, 7409/19929).
[31] Ayrıca bkz. Tezcan-Erdem-Önok, s.300; “Oluşa, dosya kapsamına, Bursa Devlet Hastanesinin 27.10.2007 günlü ve Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 08.11.2007 tarihli raporları kapsamına göre, sanıkların muhtelif zamanlarda katılan Adem Tunca’nın 13 aylık çocuğu olan mağdurun vücudunda sigara söndürmek, ısırmak ve olay günü de arabada saatlerce tek başına aç susuz bırakıp bakımını da yapmadan, dövüp kolunu kırmak suretiyle süreklilik gösteren eylemlerinin, eziyet suçunu oluşturduğu, ancak; işkence suçunda netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenleyen TCK.’nun 95. maddesine benzer bir düzenlemenin eziyet suçunda yer almayıp TCK.’nun 96. maddesinin 2. fıkrasında nitelikli hallerin belirtilmiş bulunması karşısında, sonuçta meydana gelen yaraların niteliği gözetilerek TCK.’nun 44. maddesi uyarınca sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde TCK.’nun 96/2-a maddesinde yaptırıma bağlanan eziyet suçunu oluşturacağı ve yaraların ağırlığı nedeniyle TCK.’nun 3’üncü maddesinde yer alan orantılılık ilkesi ile 61. maddesinde yazılı ölçütler gözetilerek asgari haddin üzerinde ceza tayini gerektiği gözetilmeden, ayrıca yaralama suçundan da ceza tayini” (Yarg.8. CD., 18.06.2012, 3608/20031).
[32] Bkz. Tezcan-Erdem-Önok, s.301,302, 303; Doktrinde Mahmutoğlu, ağır neticeler gerçekleşmişse, 96’ncı maddede eziyet yönünden netice sebebiyle ağırlaşmış hallere yer verilmediğinden, gerçek içtima kurallarının uygulanacağını, diğer bir anlatımla eziyet suçunun sonuçlarının ötesinde ağır neticelere neden olan eylemlerin cezalarının eziyet suçunun cezasına ekleneceğini belirtmiştir. Bkz. Mahmutoğlu, s.1041.
[33] Bkz. Tezcan-Erdem-Önok, s.297.
[34] “Sanıkların birlikte hareket ederek, gece vakti saat 01.00 sıralarında katılan Ali Keçi’nin konutuna zorla girdikten sonra tehdit edip dövmek suretiyle etkisiz hale getirdikleri, ellerini ve ayaklarını bağladıkları ve parasını aldıkları, bu şekilde yağma suçunu tamamladıktan sonra konuttan ayrılmayıp esrar içtikleri, dövmeye devam ettikleri, katılanın anlatımından ve dosya içerisinde bulunan fotoğraflardan anlaşılacağı üzerine yüzünün, boynunun ve vücudunun çeşitli yerlerine çatal batırarak toplam dört saat boyunca insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına neden olacak biçimde ve suç kasıtları yönünden anlık olmayıp, sistemli olarak devam eden bir uygulama ile eziyet ettiklerinin anlaşılmış olması karşısında; somut olayda TCK.’nın 96/1. maddesinde tanımlanan eziyet suçunun yağma ve hürriyeti tahdit suçlarından ayrı bir suç olarak oluştuğu kanaatine varıldığından…” (Yarg.6. CD., 11.07.2011, 12070/20528).
[35] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 27.05.2019 tarih ve 6235/3438 sayılı kararına konu olay örnek olabilir.
[36] Üzülmez, İlhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda İşkence ve Eziyet Suçu”, in: Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 2, Sayı: 5, Nisan 2005, s.232, 233.
[37] “Mağdurların ifadeleri ve raporlarına göre; mağdurların babası ile resmen evli olan sanığın değişik zamanlarda 11 ve 13 yaşlarında olan mağdurları dövdüğü, kızgın şişle vücutlarını yaktığı, aç bıraktığı, bu suretle gerçekleşen eyleminin mağdurlara karşı eziyet suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı biçimde yaralama suçundan uygulama yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış sanığın eyleminin uygun bulunduğu TCK.’nun 96/2-a maddesinde yazılı eziyet suçundan hükmolunacak cezanın asgari haddi itibariyle CMK.’nun 231. maddesinin uygulanması mümkün olmadığı, kazanılmış hak üzerinden ikinci kez sanık lehine uygulama yapılmayacağından ve mahkemece zararın re’sen tespit zorunluluğu bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır” (Yarg. 8. CD., 04.06.2012, 15771/19007).
[38] “…Dosyada mevcut raporlara göre, zihinsel ve ruhsal engelleri sebebiyle meramlarını ifade edemeyecek derecede malul oldukları anlaşılan … katılanlar hakkında düzenlenen adli rapor içeriklerinde, eski ve yeni tarihli birden fazla yara izine rastlanması, taraf ve tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamına göre, sanıklar tarafından sistematik bir şekilde ve belli bir süre içinde, insan onuruyla bağdaşmayan, katılanların bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlarının bir bütün halinde
TCK’nın 96/2-a maddesinde öngörülen eziyet suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması… yasaya aykırıdır…” (Yarg., 3. CD., 31.10.2018, 17550/16302).
[39] “.. Sanığın eşine karşı işlediği kabul edilen tehdit ve kasten yaralama eylemlerinin bir bütün halinde eziyet suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden ayrıca fiil bölünerek tehdit ve yaralama suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi karşısında, kasten yaralama ve tehdit suçları nedeni ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki hükmün kanun yararına bozma yoluyla ortadan kaldırılması mümkün görülmüştür. Sistematik olarak ve belli bir süreç içinde kasten yaralama, hakaret, tehdit ve cinsel taciz niteliği taşıyan, insan onuruyla bağdaşmayan, mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışların eziyet suçunu oluşturacağı cihetle oluşa ve dosya kapsamına göre sanığın eşi olan mağdurun, ellerini, ayaklarını ve ağzını koli bandı ile bantlayıp kolunda sigara söndürmek, ağzında bulunan bandı nefessiz kalana ve bayılmasına yakın bir ana kadar çıkartmamak eylemlerinin bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine yol açan ve insan onuruyla bağdaşmayan nitelikte olması sebebiyle eziyet olarak kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Sanık hakkında eşine yönelik eziyet suçundan hüküm kurulurken doğrudan TCK’nun 96/2-b maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, önce aynı Kanunun 96/1. maddesiyle hüküm kurulduktan sonra 96/2-b maddesinin uygulanması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır…” (Yarg., 8.CD., 21.06.2018, 7210/7245); “İncelenen dosyada yer alan iddianamede şüphelinin bir başkasıyla olan gönül ilişkisinden dolayı arasının bozulduğu eşiyle sık sık kavga ettiği, sürekli dövdüğü, hakarette bulunduğu, dış dünyadan izale ettiği belirtilmiştir. İddiaların ölen Filiz Bayram tarafından kaleme alınan emanetteki günlük notları ve tanık Yeşim Kızılkayaoğlu’nun anlatımlarına dayandırıldığı anlaşılmaktadır. İddianame içeriği ve dosyadaki kanıt durumu karşısında, sanığın eyleminin, TCY.’nın 96/2-b maddesine uyabileceği ve delillerin değerlendirilmesinin ve suçu nitelendirmenin asliye ceza mahkemesine ait olduğu yolundaki kabulün hukuka uygun bulunduğu görülmektedir” (Yarg.4. CD., 16.07.2008, 1331/16451); “…Müştekinin soruşturma aşamasında; 20 yıldır evli olduğu eşinin, kendisini sürekli dövdüğünü, daha önceki tarihlerde de polise müracaat ettiğini, olay tarihinde de saat 00.30 sıralarında eşinin evde alkol alıp kendisine hakaret edip elleri ile kendisini darp etmeye başladığını, kafasına yüzüne yumruk ile vurduğunu, pense ile iki dişini kırıp ikisini de söktüğünü beyan etmesine göre; sanığın eyleminin TCK’nın 96/2-b maddesindeki eziyet suçunu oluşturacağı gözetilmeden karar verilmesi yasaya aykırıdır..” (Yarg., 3. CD., 09.05.2016, 32100/11662).
[40] Hafızoğulları-Özen, s.129.
[41] Doktrinde Özbek-Doğan-Bacaksız-Tepe, suç tipinin teşebbüse elverişli olmadığını, sistematik dereceye ulaşmayan fiiller nedeniyle failin “kasten yaralama vb.” suçlardan sorumlu tutulacağını ifade etmektedir. Bkz. Özbek-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.291.
[42] Sevük’e göre yasa metninde ihmali davranışla eziyetin işleneceği düzenlenmediğinden, bu kişilerin sorumluluğuna gidilemez. Bkz. Sevük, s.1277.
