Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbirlerine İlişkin Temel Özellikler

I. “Koruma Tedbiri” Kavramı

Ceza muhakemesi hukukunun amacı, hukuk devletinin gereği olarak insan haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmak[1], adaleti ve maddi ceza hukuku kurallarının tatbikini sağlamak[2], hukukun bütünlüğünü korumak ve bu suretle toplumsal barışı tesis etmektir[3].

Ceza muhakemesi faaliyetinin bu amaca ulaşabilmesi ve başarılı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi, şüphelinin hazır bulundurulması ve özellikle delillerin muhafazasına bağlıdır. Deliller, gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında, muhakemenin konusunu oluşturan olayı temsil ederler[4]. Dolayısıyla, deliller olmadan geçmişte yaşanmış ve bitmiş bir hadisenin sübutu konusunda değerlendirme yapmak mümkün değildir. Bu sebeple ceza muhakemesinde, şüphelinin hazır bulundurulmasının[5]yanı sıra, özellikle delillerin toplanması ve korunmasına yönelik bazı tedbirlere başvurulması gerekir[6]. Örneğin, şüphelinin yakalanması, delil karartma tehlikesinin bulunduğu hallerde kuvvetli suç şüphesi altında bulunan kişinin tutuklanması, bir yerde bulunduğu hususunda makul şüphe bulunan suç eşyasının aranması ve buna elkonulması, başka türlü delil elde etme olanağı bulunmayan ve kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunduğu hallerde şüphelinin iletişiminin denetlenmesi, ceza muhakemesinin amacına ulaşabilmesi adına müracaat edilen tedbirlerden bazılarıdır.

Koruma tedbirleri, bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Koruma tedbirleri doktrinde çeşitli şekillerde tanımlanmıştır:

Toroslu-Feyzioğlu’na göre, koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin gecikmeksizin yapılabilmesini, uyuşmazlığın konusunu oluşturan somut olaya uygun bir karar verilebilmesini ve verilen kararın uygulanabilmesini sağlamaya yönelik tedbirlerdir[7].

Yenisey-Nuhoğlu’na göre, muhakeme sonunda somut olaya uygun ve yerine getirilebilir bir hüküm verilebilmesi için zorunlu olan ve muhakemeyi, muhtemel bir gecikmeye tahammülü olmayan tehlikelerden koruyan vasıtalara koruma tedbiri denilir[8].

Şahin’e göre, koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin gereği gibi yapılabilmesi veya hükmün infazının mümkün kılınması amacıyla muhakeme sürecinde başvurulabilen ve hükümden önce, gerektiğinde zor kullanmak suretiyle bazı temel hak veözgürlüklere geçici müdahaleyi gerektiren işlemlerdir[9].

Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erden’egöre koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararların kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren önlemlerdir[10].

Turhan’a göre, ceza muhakemesinin yapılmasını veya muhakeme sonunda verilen kararın yerine getirilmesini sağlayan, geçici nitelikte olan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetleri kısıtlayan çarelere koruma tedbiri denir[11].

Centel-Zafer’e göre, ceza muhakemesinde yargılamanın yapılabilmesi veya ileride verilecek hükmün yerine getirilebilmesi amacıyla başvurulan ve her biri bir ya da daha çok temel hakka dokunan tedbirlere koruma tedbirleri denir[12].

Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe’ye göre, koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin yapılmasını ve bunun sonucunda verilecek kararın yerine getirilmesini ve muhakeme giderlerinin karşılanmasını sağlamak için verilen ve hükümden önce temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren yasal çarelerdir[13].

Ünver-Hakeri’ye göre ise, ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşabilmek ve sonuçta verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak amacıyla başvurulması gereken tedbirlere koruma tedbirleri denir[14].

Tüm bu izahtan hareketle, koruma tedbirlerini, ceza muhakemesi sürecinde, beklenen fayda ile müdahalenin orantılı olması koşuluyla, şüpheli veya sanığın temel hak ve hürriyetlerine görünüşte haklı müdahale oluşturan, zamanında başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasını tehlikeye sokan, bu amaçlara ulaşılabilmesinde araç konumunda bulunan, kanunla konulmuş, geçici nitelikteki tedbirler olarak tarif edebiliriz[15].

II. Koruma Tedbirlerinin Özellikleri

1. Araç Olma

Koruma tedbirleri, delil elde etme ve yargılama safahatında adli makamların delilleri değerlendirebilmesi için bunları muhafaza etme fonksiyonuna sahip olup, bu yönüyle ceza muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşma amacının gerçekleştirilmesine hizmet ederler.

Koruma tedbirlerinin araç olma özelliğini geniş ve dar olmak üzere iki şekilde anlamak gerekir. Birincisi, bu tedbirlerin ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasında araç konumunda olmasını ifade eder[16]. Diğer bir deyişle, koruma tedbirlerine müracaat edilmesi, ceza muhakemesinin temel amacı olmayıp, geniş anlamda bu amaca ulaşılmasında sadece bir araçtır[17].

İkinci olarak, bazı koruma tedbirleri, kendisinden sonra uygulanacak koruma tedbirinin aracı konumundadır[18]. Örneğin, yakalama, gözaltının; gözaltı, tutuklamanın; arama, elkoymanın aracı konumundadır[19].

2. Geçici Olma

Koruma tedbirleri, maddi gerçeğe ulaşmada araç konumunda olduğundan, bu tedbirlerin geçici olarak uygulanması icap eder.

Koruma tedbirleri, delillerin muhafaza altına alınabilmesi, şüpheli ya da sanığın yetkili merciler önünde hazır bulundurulabilmesi, adil bir şekilde yargılamanın yapılabilmesi ve nihayetinde mahkûmiyet hükmü kurulacak ise, bunun infazının gerçekleştirilebilmesi amacına matuf, sürekli değil, geçici surette uygulanması gereken tedbirlerdir[20]. Bununla birlikte kanunda her bir koruma tedbirinin uygulanabilirliğinin belli düzeyde bir “suç şüphesinin” mevcudiyeti şartına bağlanmış olması da, bu tedbirlerin geçici olmasını zorunlu kılar[21].

Koruma tedbirlerinin geçici olma özelliği, başka bir tedbirin uygulanması gerektiğinde tedbire son verilmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Örneğin yakalama tedbirine, C. savcısının gözaltına alma emriyle birlikte son verilir. Geçicilik, tedbirin uygulanma şartları ortadan kalktığında tedbirin sonlandırılması şeklinde de tezahür edebilir. Örneğin, şüpheli tutuklandıktan sonra, tutuklamanın şartlarının devam edip etmediği hususu incelenerek, şartlar ortadan kalkmışsa tutukluluğun kaldırılmasına karar verilebilir (m.108).

Geçici olma özelliği, tedbirin belirli bir süre uygulanmasının öngörüldüğü hallerde, bu sürenin sona ermesiyle sonlandırılması şeklinde de karşımıza çıkabilir. Örneğin, teknik araçlarla izleme tedbirine en çok üç haftalık süre için karar verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir (m.140/3). Süreler geçtiğinde tedbirin uygulanmasına son verilir.

3. Zorla veya Gizli Olarak Uygulanma

Koruma tedbirleri, tedbirin niteliğine göre muhatabı ile ilgili olarakzorla veyahut muhatabından gizli tutularak uygulanan tedbirlerdir[22]. Koruma tedbirlerinin tatbiki, muhatabının rızasına, onayına bağlı değildir[23]. Muhatapların, adli merciler tarafından hükmedilen koruma tedbirlerine katlanma yükümlülükleri vardır. Koruma tedbirlerinin birçoğu, muhatabının rızası olsun ya da olmasın, zorla uygulanır[24]. Örneğin, yakalama, gözaltına alma, tutuklama tedbirleri bu türdendir[25]. Bazı tedbirler ise, bir zorlama içermemekle birlikte bunlarınamacına ulaşabilmesi için gizli şekilde uygulanmaları gerekir. Muhatap, tedbirin uygulandığından haberdar değildir. İletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, teknik araçlarla izleme, gizli olarak uygulanan tedbirlere örnek gösterilebilir[26]. Bu nedenle Alman doktrininde koruma tedbirlerinin tamamının temel hakka müdahale oluşturduğu (Grundrechtseingriffe)kabul edilmekte, ekseriyetle zorlama özelliği barındıran tedbirler (Zwangsmaßnahmen)ile gizli uygulanan (Verdeckte- heimliche Maßnahmen) yahut zorlama içermeyen tedbirler ayrıca incelenmektedir[27].

4. Temel Hak ve Hürriyetlere Müdahale Oluşturma

Koruma tedbirlerinin tümü, bireyin temel hak ve hürriyetlerine müdahale teşkil eder. Örneğin bazı tedbirler kişi güvenliği ve özgürlüğüne (yakalama, gözaltı, tutuklama), bazı tedbirler bireyin özel hayatına (arama), bazı tedbirler haberleşme hürriyetine (iletişimin dinlenmesi) müdahale oluşturur[28].

Ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşılabilmesi bakımından zorunlu olarak yasada düzenlenen bu tedbirlere müracaat edilmesi hukuka aykırılık teşkil etmez.

III. Koruma Tedbirlerinin Genel Şartları

1. Yasal Düzenlemeye Dayanmalıdır

Koruma tedbirleri kanunla düzenlenmelidir[29]. Zira anayasal bir hakka müdahale oluşturan muhakeme işlemlerinin yasayla düzenlenmesi, liberal-özgürlükçü devlet anlayışının gereğidir. Bu bağlamda ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacı, yargılama makamlarına sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Hukuk düzenince korunan bir hakka müdahale söz konusu olduğunda, bu müdahalenin sınırlarının ve uygulanma şartlarının yasayla belirlenmesi gerekir[30].

Koruma tedbirlerinin kanunla düzenlenmesi şeklindeki gereklilik, 1982 Anayasa’nın 13 üncü maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Buna göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak[31]ve ancak kanunla sınırlanabilir…[32]”Dolayısıyla, kanun dışında örneğin bir yönetmelikle temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması Anayasa’ya aykırıdır. Bununla birlikte, Kanun’da öngörülmüş ve şartları düzenlenmiş bir koruma tedbirinin detayları, kanuna aykırılık oluşturmamak şartıyla yönetmelikle düzenlenebilir. Ancak yetki kanunu olmaksızın düzenleme yapılması da hukuka aykırıdır. Bkz. 2007 Telekomünikasyon Yönetmeliği)

2. Belirli Düzeyde Suç Şüphesine Dayanmalıdır

Koruma tedbirlerinin uygulanabilirliği yönünden temel şart, belirli düzeyde suç şüphesinin varlığıdır[33]. Şüphenin koruma tedbirleri yönünden önemi, “şüphe olmaksızın koruma tedbiri uygulanamaz” şeklinde vurgulanmıştır[34].

Mevzuatımızda şüphe kavramı tanımlanmamıştır. Bu husus bir eksiklik olarak kabul edilemese de, bu kavramın mahiyetine ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi, koruma tedbirleri aracılığıyla kişi hak ve özgürlüklerine müdahale alanının genişletilmesi tehlikesinden kaçınmak bakımından gereklidir.

Şüphe, delillerin kesinlik ifade etmeyecek biçimde yorumlanmasının bir sonucudur. Bu bakımdan şüphe kavramının delile dayanması yönüyle objektif, delilin yargılama makamlarınca yorumlanmasının bir sonucu olması yönüyle de sübjektifunsurlardan ibaret olduğu söylenebilir.

Bir takım beyan, olay, olgu yahut belgelerin şüphe oluşturabilmesi için, bunların yargılama konusuyla doğa bilimleri yahut tecrübe kuralları çerçevesinde bağlantılı olmaları gerekir. Diğer bir deyişle, sübuta yaramayan delillerin, koruma tedbirlerinin tatbikine imkan verecek şekilde suç şüphesine dayanak olmaları mümkün değildir[35].

Sonuç olarak bir suç işlendiğine ilişkin şüphe sebebi yokken, koruma tedbirlerinden herhangi birine müracaat edilmesi mümkün değildir. Bir suç şüphesine dayanmadan koruma tedbirlerine müracaat edilmesi, bireylerin temel hak ve hürriyetlerine haksız ve hukuka aykırı müdahale oluşturacağı gibi, bu durum hukuki güvenlik ve hukuk devleti ilkesiyle de örtüşmez.

Kanunumuzda, koruma tedbirinin türü ve niteliğine göre, birbirinden farklı suç şüphesi düzeylerine yer verilmiştir. Örneğin arama için makul şüphe gerekirken, tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin varlığı aranır. Söz konusu şüphe derecelerine, ilgili koruma tedbirine yönelik açıklamalarımız kapsamında detaylı olarak değinilecektir. Ancak bu kısımda, kurgusal bir olayın varyasyonları ile bunları kısaca örneklendirelim:

Olay 1- Sokakta yürümekte olan bir kişi, civardan gelen bir çığlık duyar ve durumdan yetkili makamları haberdar eder: “soruşturmanın başlatılması için aranan basit şüphe (CMK m.160/1) mevcuttur.”

Olay 2- Birinci olayda çığlığın duyulduğu yerden koşarak uzaklaşan şapkalı bir kişi görülür. Bu kişi kolluk tarafından takip edilir. Ancak gözden kaybolur. Bu bölgede araştırma yapan kolluk, binalardan birinin kapısına sıkışmış, şüphelinin giydiği şapkaya benzer bir eşya bulur: “hayatın olağan akışına göre, bu kişinin o binada bulunduğu hususunda makul şüphe söz konusudur.”

Olay 3- Birinci olayda, çığlığın geldiği sokaktan koşarak uzaklaşan kişinin elinde kanlı bir bıçak vardır ve sokak içerisinde bıçaklanmış bir kadın yerde yatmaktadır: “Kaçan kişinin kadını bıçakladığı hususunda kuvvetli şüphe söz konusudur.”

3. Görünüşte Haklı Olmalıdır

Koruma tedbirlerinin görünüşte haklı olması, tedbire müracaat edildiği andaki koşullara göre, tedbirin uygulanma şartlarının mevcut olması, tedbire başvurulmasının haklı gözükmesi anlamına gelir.

Esasen, tedbirin haklı olup olmadığı, muhakeme sonunda anlaşılır[36]. Doğaldır ki, başlatılan tüm soruşturmalar ve buna bağlı olarak açılan kamu davaları, mahkûmiyetle neticelenmez. Bu çerçevede yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında beraat kararı verilmesi, sanık aleyhine soruşturma ve/veya kovuşturma aşamalarında uygulanmış olan koruma tedbirlerinin haksız olduğunu göstermez. Koruma tedbirlerinin haklı olup olmadığı, tedbirin uygulanma şartlarının, tedbire başvurulduğu andaki koşullara göre değerlendirilmesiyle mümkün olabilir.Bu sebeple, tedbirin görünüşte haklı olup olmadığının tespitinde, tedbire müracaat edildiği andaki koşullar nazara alınır.

CMK’da bazı tedbirlerin haksız şekilde uygulanması nedeniyle, kişilere, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilmeleri imkânı tanınmıştır. Örneğin, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen (m.141/1-a), eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan (m.141/1-j) kişiler tazminat talebinde bulunabilirler.

4. Orantılı Olmalıdır

Koruma tedbirlerinin orantılı olması, Anayasal bir zorunluluktur. Nitekim Anayasamızın 13’üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların; “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin[37]ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine[38]”aykırı olamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Orantılılık, “tedbire karar verilmesinde orantılılık”, “tedbirin uygulanmasında orantılılık”olmak üzere iki şekilde anlaşılmalıdır.

Tedbire karar verilmesinde orantılılıktan anlaşılması gereken, tedbire başvurulmasıyla beklenen fayda ile tedbirin uygulanması suretiyle temel hak ve özgürlüklerden birine yönelik gerçekleştirilen müdahaleyle muhataba verilecek zarar arasında bir dengenin bulunması gerektiğidir. Tedbire başvurulması, amaçla orantılı olmalı, faydadan çok zarar meydana getirmemelidir[39]. Burada sözü edilen orantının, temel hak ve hürriyetlere yönelik müdahale ile işin önemi ve yargılama neticesinde verilmesi beklenen ceza ya da güvenlik tedbirleri arasında bulunması aranır. Orantılılık, tüm koruma tedbirleri bakımından aranan genel bir şart olmakla birlikte, tedbirin ağırlığı dolayısıyla bazen kanun koyucu, bu ilkeye bizzat tedbirin özel şartları arasında yer verebilir. Örneğin, tutuklama tedbiri yönünden böyle bir durum söz konusudur. Buna göre, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. Ancak, işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez (m.100/1).

Tedbirin uygulanmasında orantılılıktan kasıt, tedbire başvurulmasının orantılı olması değil, tedbire karar verildiğinde, bunun orantılı bir şekilde uygulanmasıdır. Örneğin, yakalama emri üzerine kolluk tarafından yakalama yapılabilir (m.98). Ancak, kolluk görevlisi, yakaladığı kişiyi süresinde yetkili merciler önüne çıkarmak yerine, hiçbir sebep yokken, bir müddet belirli bir yerde tutsa, araçta dolaştırsa, elini, ağzını bağlasa, kelepçe taksa, tedbiri orantısız şekilde uygulamış olur. Aynı şekilde, arama kararında belirtilenin dışında bir yer veya eşya arandığında veyahut da kararda belirtilen eşyanın mevcut olmasına fiziken imkan bulunmayan yerlerde arama yapılarak bir takım eşyalara zarar verilmesi durumunda tedbirin orantısız şekilde uygulandığından söz edilebilir (m.119/2).

İHAM de konuyla ilgili kararlarında,yürütülen bir ceza soruşturmasında, koruma tedbirlerinin yerinde ve yeterli gerekçelerle, orantılı olarak uygulanması gerektiğine işaret etmektedir. Örneğin bir avukatın, müvekkili hakkında yürütülen ceza soruşturması kapsamında kendi konutunun aranmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı başvuruda[40]mahkeme, arama izni verildiği sırada başka bir delilin mevcudiyeti, arama izninin içeriği ve kapsamı, arama sırasında soruşturma dışı üçüncü kişilerin gözlemci olarak bulunması, aramanın tarz-ı icrası ve aramanın muhatabının itibarına yönelik olası etkinin boyutu gibi hususların orantılılık bakımından göz önünde tutulması gerektiğine karar vermiştir.

IV. Koruma Tedbirlerinin Tasnifi

Koruma tedbirleri, “tedbirin müdahale ettiği hukuki değere”, “müdahalenin amacına”[41],“müdahalenin uygulandığı kişilere”[42], “tedbirin uygulanma tarzına”[43], “müdahalenin içeriğine”[44], göre çeşitli tasniflere tabi tutulabilir.

Koruma tedbirleri, müdahale edilen hukuki değere göre, bireyin özgürlüğüne (örneğin, tutuklama), mülkiyet hakkına veya zilyetliğine (örneğin, elkoyma), konut dokunulmazlığına (örneğin, yakalama, arama) müdahale oluşturan koruma tedbirleri şeklinde sınıflandırılabilir[45].

Tedbirin uygulanmasıyla güdülen amaca göre de, koruma tedbirlerinin tasnif edilmesi mümkündür. Örneğin yakalama ve gözaltına alma, şüphelinin hazır bulundurulmasını temine yöneliktir. İletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme gibi gizli olarak uygulanan tedbirler ise, delil elde edilmesi amacıyla gerçekleştirilir.

Tedbirin muhatapları yönünden de bir sınıflandırma yapılabilir. Örneğin arama tedbiri, şüpheli, sanık ya da üçüncü kişi konumunda bulunan gerçek kişiler hakkında uygulanabilen bir tedbirdir (m.116, 117). Şirket yönetimi için kayyım tayininin muhatabı ise, tüzel kişiliği haiz şirketlerdir (m.133).

Koruma tedbirlerinin tarz-ı icrasının gizli olup olmamasına göre de bir ayrım yapmak mümkündür[46]. Nitekim telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı tayini, teknik araçlarla izleme tedbirleri, muhataba bilgi verilmeksizin uygulanan tedbirlerdir.

Müdahalenin içeriği de, koruma tedbirlerinin tasnif edilmesinde dikkate alınabilecek bir kriterdir. Bu kapsamda tedbirin icrası ile gerçekleştirilen müdahalenin fiziksel olup olmaması yahut tedbirin tıbbi bir müdahale içerip içermemesi belirleyici olacaktır.

[1]Volk, Klaus-Engländer, Armin,Grundkurs StPO, 8. neu bearbeitete Aufl., München, 2013, §3, kn.1; Kramer, Bernhard,Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 5. Aufl., Stuttgart, 2002, kn.13, 13a; Gercke, Björn-Hembach, Diana-Wohlschläger Sebastian,Strafprozessrecht, BWV, Berlin, 2013, s.27.

[2]Kudlich, Hans,Einleitung, in: MüKoStPO, 1. Auflage, München 2014, kn.5, 6; Bu yönüyle ceza muhakemesinin, maddi ceza hukuku kurallarının uygulanmasında bir enstrüman olduğu hususunda bkz. Kühne,Hans Heiner,Strafprozessrecht, 9. völlig neue bearbeitete und erweiterte Auflage, Heidelberg 2015, §1,kn.1.

[3]Kindhäuser,§1, kn.14 vd.; Öztürk, Bahri-Tezcan, Durmuş-Erdem, M.Ruhan-Gezer, Özge Sırma-Saygılar Kırıt, Yasemin-Alan Akcan, Esra-Erden Tütüncü, Efser-Özaydın, Özdem,Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara, Ekim 2016, s.26.

[4]Ritzert, Silke (MüKo StPO),StPO §94, kn.2.

[5]Klesczewski, Diethelm,Strafprozessrecht, 2. Auflage, München 2013, kn.176.

[6] Roxin-Schünemann,§29, kn.1; Schmid,kn.684.

[7] Toroslu-Feyzioğlu,s.214.

[8] Yenisey-Nuhoğlu,s.304.

[9] Şahin,s.267.

[10] Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erden,s.439.

[11] Turhan,s.199.

[12] Centel-Zafer,s.329, 330.

[13] Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.284.

[14] Ünver-Hakeri,s.313.

[15] Kavram için bkz. Öztürk, Bahri-Kazancı, Behiye Eker-Güleç, Sesim Soyer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Ankara 2013, s.19; Toroslu-Feyzioğlu,s.217; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.284;Ünver-Hakeri,s.313; Centel-Zafer,s.331; Şahin,s.267; Turhan,197; Değirmenci, Olgun, Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, Ankara 2014, s.77, 78.

[16] Şahin,s.272; Centel-Zafer,s.331.

[17] Yenisey-Nuhoğlu,s.306; Öztürk-Kazancı-Güleç,s.24; Ünver-Hakeri,s.315;
Değirmenci, Dijital Delil,s.83.

[18] Şahin,s.272.

[19] Ünver-Hakeri,s.315.

[20] Değirmenci, Dijital Delil,s.83, 84; Yenisey-Nuhoğlu,s.306; Öztürk-Kazancı-Güleç,s.24; Şahin, s.271, 272; Ünver-Hakeri,s.315; Centel-Zafer,s.331; Turhan,s.199.

[21]Kühne, Hans Heiner,Einleitung §§ 1–47, in: Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz StPO Großkommentar, Band I, 27., neu bearbeitete Auflage, Berlin, 2016, kn.44.

[22] Volk,§10, kn.5; Bode, Thomas A.,Verdeckte strafprozessuale Ermittlungs­mabnahmen, Heidelberg 2012, s.11, 12.

[23] Toroslu,s.217.

[24] Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.284.

[25] Ünver-Hakeri,s.315.

[26] Ünver-Hakeri, s.315; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.284.

[27]Bu konu hakkında geniş bilgi için bkz. Kühne,Strafprozessrecht,§24, kn. 395.

[28] Turhan,s.199.

[29] Krey, kn.483; Schmid,kn.686; Klesczewski, kn.70; Değirmenci, Dijital Delil,s.80, 81; Centel-Zafer,s.330; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.286;Turhan,s.198.

[30]Löffelmann, Markus,Die normativen Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafverfahren, Berlin, 2008, s.45, 46.

[31]2001 Anayasa değişiklikleri ile maddede öngörülen genel sınırlama kaydı kaldırılarak, temel hak ve özgürlüklerin, ancak Anayasa’nın ilgili maddesinde öngörülen nedenlerle sınırlandırılabileceği esası getirilmiştir.

[32]“Hakkın özü” kriteri 1961 Anayasası’nda mevcut olup, 1982 Anayasası’nda bunun yerine, “demokratik toplum gerekleri” kriterine yer verilmiştir. Ancak 2001 Anayasa değişiklikleri ile “hakkın özü”, bu defa demokratik toplum gereklerine ek bir kriter olarak getirilmiştir. Bu kavramın ne anlama geldiği öteden beri tartışmalıdır. “Hakkın özü” kavramının genel geçer bir tanımının yapılamayacağı kabul edilmektedir. Ancak insan haysiyetine dokunulmazlık ilkesinin, tüm haklar bakımından asgari düzeyde bir öz içeriği olarak kabul edilebileceği ifade edilmiştir (Sağlam, Fazıl, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması ve Özü, Ankara 1982, s.173). Anayasa Mahkemesi’nin hakkın özü kavramı ile ilgili ortaya koyduğu formül şudur; “bir hak ve hürriyetin gayesine uygun kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz hale düşüren”sınırlamalar hakkın özüne dokunur. (AYM, 8.4.1963, 17/84, AMKD 1, s.180). Kanımızca hakkın özü, bu tarzda yorumlandığında, CMK’da öngörülen koruma tedbirlerinin tamamının Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşmak gerekir. Örneğin şüphelinin iletişiminin denetlenmesine ve postada el koyma tedbirinin uygulanmasına karar verildiğinde, haberleşme özgürlüğünün ortadan kalktığı rahatlıkla ifade edilebilir. Bu yüzden hakkın özü kriterinin, ek güvenceler ile birlikte yorumlanması gerekir: Aynı örnekten hareket edildiğinde, Kanun’da iletişimin denetlenmesinin katalog suçların varlığı şartına bağlanması, tesadüfi delillerin de ancak katalog suçların işlendiği şüphesi oluşturması halinde soruşturma konusu edilebilmesi gibi ek güvenceler getirildiğinden, hakkın özü kriterine uygun sınırlamalar öngördüğü söylenebilir. (Ek güvenceler kriteri için bkz. Sağlam,s.156 vd.)

[33] Bode,s.251; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.284; Ünver-Hakeri,s.316, 317; Öztürk-Kazancı-Güleç, s.20, 21; Turhan, s.198.

[34]Kühne (Löwe-Rosenberg),kn. 43.

[35]Kühne (Löwe-Rosenberg),kn. 45, 46.

[36] Değirmenci, Dijital Delil,s.86; Şahin,s.272, 273; Centel-Zafer,s.332.

[37]“Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı ile ilgili olarak İHAM, Handyside-Birleşik Krallık kararında (prg. 48); “bu kavramın ‘zorunlu’ (indispensable) sözcüğü ile aynı anlama gelmediğini; ‘kabul edilebilir’, ‘olağan’ , ‘yararlı’, ‘makul’ veya ‘arzu edilen’ sıfatlarını karşılayacak şekilde bir esnekliğe de sahip olmadığını, bununla beraber, ‘gereklilik’ kavramının işaret ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının (pressing social need) varlığının da her somut olayın özelliklerine göre göz önünde bulundurulabileceğini”belirtmiştir.

[38]Yargıtay’a göre; “Koruma tedbirlerinin araç olma özelliğinin sonucu olarak bu tedbirlere ancak zorunlu hallerde başvurulabileceğinde bir tereddüt bulunmamakta, bu nedenle bu tedbirlere başvurulması sırasında orantılılık ilkesinin gözetilmesi, yani bu tedbirlere başvurmak suretiyle elde edilecek yarar ile bu tedbirlerin kişi üzerindeki sonuçları arasında bir denge, oran bulunması gerektiği”göz önünde bulundurulmalıdır. Yarg. 5. CD., 17.1.2014, 2013/16791, 2014/516.

[39] Öztürk-Kazancı-Güleç,s.25; Toroslu,s.218; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s.286; Şahin,s.273; Turhan,s.200.

[40]Smirnov/Rusya, 7.6.2007, Başvuru no: 71362/01.

[41]Hartmann, Arthur-Schmidt, Rolf,Strafprozessrecht, 4. Auflage, Bremen, 2012, kn.320 vd.

[42] Bkz. Ünver-Hakeri, s.314; Centel-Zafer,s.330.

[43]Kindhäuser,§ 8, kn.71 vd.

[44]Klesczewski,kn.176 vd.

[45] Roxin-Schünemann,§ 6, kn.3; Schmid,kn.685; Ünver-Hakeri,s.314; Centel-Zafer,s.330.

[46]Günther, Ralf (MüKoStPO),StPO §100h, kn. 1vd.