Ceza Muhakemesinde Delillerin Değerlendirilmesi, Delil Yasakları ve Hukuka Aykırı Delillerin Ceza Yargılamasında Vaziyeti
I-Genel Olarak
Ceza yargılamasının en önemli faaliyeti, ceza uyuşmazlığı hakkında bir yargıya varmaktır. Hâkim, hüküm faaliyetini yerine getirmeden önce duruşmada ortaya konulan ve tartışılan delilleri serbestçe değerlendirerek bir sonuca ulaşmalı, suç işlediği iddia olunan sanık hakkında vicdani kanaatine göre bir karara varmalıdır. İşte hüküm verilmeden önce, yargılama makamının duruşmada ortaya konulan delilleri serbestçe takdir ederek vicdani kanaatine göre sonuca ulaşması faaliyetine ‘delillerin değerlendirilmesi”denilmektedir.
CMK.’nun 217’nci maddesinde; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”hükmü sevk edilmiştir. Bu düzenlemeden hareketle, delillerin değerlendirilmesi faaliyeti yapılırken bazı hususların göz önünde bulundurulması icap eder. Bir delilin, değerlendirmeye konu oluşturabilmesi için;
i) Duruşmaya getirilip huzurda tartışılmış olması (delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi)[1],
ii) Hukuka uygun şekilde elde edilmiş olması,
iii) Delil yasağı kapsamında bulunmaması,
iv)Delil değerlendirme yasağı kapsamında bulunmaması, gerekir.
Ceza muhakemesi hukukunda, ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğe ulaşma hedefi benimsenmemiştir. Maddi gerçeğe ulaşırken, insan haklarına, üstün insani ve ahlaki değerlere, özel hayata ve aile hayatının masuniyetine saygı gösterilmelidir[2]. Kural olarak ceza muhakemesinde her şey delil olabilir ve bu deliller serbestçe değerlendirilebilir. Ancak bu duruma istisna oluşturan haller bulunmaktadır.
Delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesinin ilk istisnasını, “hukuka aykırı deliller”oluşturmaktadır. Hukuka uygun şekilde elde edilmeyen delillerin ceza yargılamasında kullanılması mümkün değildir.Bu husus, 1982 Anayasası’nda düzenlenmiş ve 38 inci maddede “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” denilerek, hukuka aykırı delillerin delil olarak kabul edilemeyeceği Anayasal düzeyde güvence altına alınmış ve CMK.’nun 217’nci maddesinde yasal düzenlemeye bağlanmıştır.
Her şeyin delil olabilmesinin ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesinin diğer bir istisnası ise “delil yasakları”dır. Kanun koyucu, bazı delillerin ispat vasıtası olarak kullanılmasını önlemeye yönelik olarak, bazı delil türlerinde, delil elde edilirken kullanılan araçlarda, delil elde etme yöntemlerinde sınırlamalara gidebilir. Zira, ceza yargılamasının temel amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olmakla birlikte, hukukun evrensel ilkeleri, kişisel ve sosyal değerler, delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesiyle ilgili bazı sınırlamaları zorunlu kılmaktadır. Hukuk devleti ilkesine uygun olarak ceza yargılamasında delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesine özgü sınırlayıcı bu kurallar “delil yasakları”olarak ifade edilir[3].
Üçüncü sınırlama ise “delillerin değerlendirilmesi yasağı”dır. Bazen kanun koyucu, bizatihi delilin türü, delil elde edilirken kullanılan araç ve yöntemlerde bir sınırlandırma getirmek yerine, kanunda bağımsız olarak, elde edilen belirli bir delilin ispat faaliyetinde kullanılmasını yasaklar. İşte, bir delilin ispat faaliyetine konu oluşturmasını engelleyen bu tarz hükümlerin varlığı halinde delillerin değerlendirilmesi yasağından söz edilir.
II-Alman Hukukunda Delil ve Delilleri Değerlendirme Yasağı
Alman doktrininde delil yasakları kavramı, delil ikame yasakları (Beweiserhebungsverbote) ve delillerin değerlendirilmesi yasağı (Beweisverwertungsverbote)olarak iki kısımda incelenmektedir[4].
1-Delil Yasakları
Delil ikame yasakları, delilin konusundan, delilin elde edilmesinde kullanılan araçlardan ya da delilin elde edilme yönteminden ileri gelebilir.
i)Delil konusu yasağı(Beweisthemaverbote), delilin bizatihi maddi varlığından, niteliği ve türünden kaynaklanan sebeplerle ceza yargılamasında kullanılmasının kabul edilmediği hallerde söz konusu olur[5](örneğin CMK. m.253/20).
ii)Delil aracı yasağında, belirli bir delilin elde edilmesinde araç olarak kullanılan tedbirlere ilişkin bir sınırlandırma vardır. Örneğin şüpheli ile tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişi arasındaki telefon konuşmalarının dinlenilmesi mümkün değildir ve bu kimseler arasındaki konuşma içerikleri ceza yargılamasında kullanılamaz (StPO. § 105 I)[6].
iii)Delil elde etme yöntemi yasağında ise, delilin konusu ya da delilin elde edilmesinde kullanılan araçlarda herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Buna karşılık, delil elde edilirken “yasak bir yöntem” kullanılmaktadır. Örneğin, şüphelinin ifadesi alınırken bazı ifade veya sorgu yöntemlerinin kullanılamaması (örneğin, baskı, cebir, tehdit, işkence, zorlama, yorma gibi) bu yasak kapsamındadır (StPO. § 136a)[7].
2-Delil Değerlendirme Yasağı
A-Kavram, Türleri
Delil değerlendirme yasağı, bir delilin ceza yargılamasında ispat faaliyeti sırasında kullanılamamasını, hüküm verilirken bu delilin dayanak oluşturamamasını ifade etmektedir. Delil değerlendirme yasağı, elde edilen bir delilin ceza yargılamasında hüküm verilirken, yargı merci tarafından değerlendirmeye alınmasını engelleyen, yani delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesini sınırlayan bir özelliğe sahiptir.
Delillerin değerlendirilmesi yasağının konusunu, delil yasakları oluşturabileceği gibi, delil yasakları kapsamında kalmayan delillerin de ceza yargılamasında değerlendirmeye alınamaması söz konusu olabilir. Bu sebeple, hukuka aykırı şekilde elde edilmeyen delillerin de delil değerlendirme yasağına konu oluşturabilecekleri ifade edilmelidir. Alman doktrininde bu konuya ilişkin olarak, delil değerlendirme yasakları arasında “bağımlı delil değerlendirme yasakları” ve “bağımsız delil değerlendirme yasakları”şeklinde ikili bir ayrım yapılmıştır.
i)Bağımlı delil değerlendirme yasakları,delil yasağının söz konusu olduğu durumlarda, bu yasağın doğal bir sonucu olarak, elde edilen yasak delilin değerlendirmeye alınamamasını ifade etmektedir. Örneğin, işkence yapılarak elde edilen şüpheli beyanı, ceza yargılamasında ispat faaliyeti sırasında nazara alınamaz. Bu gibi durumlarda delil değerlendirme yasağı, varlığını bizatihi delil yasağına ilişkin usuli normdan aldığından, burada bağımlı delil değerlendirme yasağı söz konusu olur[8].
ii) Bağımsız delil değerlendirme yasağındaise, ortada delil yasağı kapsamında elde edilen yasak bir delil yoktur. Ancak mevcut bir delilin değerlendirilememesi, bizzat normda bu konuda öngörülen değerlendirme yasağına dayanmaktadır. Örneğin, yasal telefon dinleme kararına istinaden uygulanan dinleme tedbiri sırasında, konuşmanın taraflarından (A), bir suçu işlediğini söylemiştir. Ancak (A)’nın işlediğini söylediği bu suç, dinleme tedbirinin uygulanabileceği katalog suçlar arasında yer almadığından, (A)’nın bu ifadesine ilişkin telefon kaydı, delillerin değerlendirilmesi yasağı kapsamındadır (StPO. § 100a) [9].
B-Delil Değerlendirme Yasağının Fonksiyonu
Ceza yargılamasında mahkemenin en temel görevi maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak ceza yargılamasında maddi gerçek denildiğinde, yaşanan bir olayın tarihsel anlamı ya da günlük yaşamda bu olaya atfedilen olgusal değerlerin anlaşılmaması gerekir. Ceza yargılaması yönünden maddi gerçeğin hukuksal bir anlamı bulunmakta olup, mahkemenin ispat faaliyeti sonucunda geçmişte yaşanan olay ile ilgili, eldeki delillere göre ulaştığı sonuç “maddi gerçeğe” uygun olmalıdır[10].
Mahkeme, maddi gerçeğe uygun bir sonuca ulaşırken, delil yasaklarını göz ardı etmemelidir. Delillerin değerlendirilmesi yasağı ise bu noktada, mahkemenin maddi gerçeği ortaya çıkarma, aydınlatma görevini sınırlandıran bir işleve sahiptir. Delillerin değerlendirilmesi yasağı, hâkimin geçmişte yaşanan olayla ilgili elinde bulunan bütün delilleri, bu konudaki şahsi bilgisini, delillerden bağımsız şahsi izlenimini ispat faaliyeti sırasında kullanma ve buna göre delilleri takdir etme olanağını ortadan kaldırmakta, yalnızca delil ve delil değerlendirme yasağı kapsamına girmeyen, sınırlı sayıda delili ispat hukuku kurallarını gözeterek takdir etme ve vicdanı kanaatine göre bir neticeye ulaşma imkânı tanımaktadır. Delillerin değerlendirilmesi sırasında, delillerin sübut yönünden ortaya koyduğu delil değeri tek başına yeterli olmayıp, ayrıca bu delilin normatif açıdan da ispat faaliyeti için bir değer taşıması, diğer bir anlatımla ispat kuralları bağlamında değerlendirilebilir olması gerekir[11].
Son olarak, delillerin değerlendirilmesi yasağı, bireysel olarak şüpheli ve sanığın ceza muhakemesindeki hak ve güvenceleri açısından temel bir koruma işlevi yerine getirirken, genel manada da bu tarz sınırlamalar ceza muhakemesinde görev yapan mercileri disipline etme, bu konuda yetkili kimselerin işlem ve eylemlerini hukuka uygun şekilde yerine getirmesi konusunda onları zorlama işlevi görür. Bu açıdan, delil değerlendirme yasaklarının tek bir işlevinin değil, bu amaca bağlı olarak ortaya çıkan başkaca fonksiyonlarının da bulunduğundan söz edilebilir[12].
C-Yasada Kabul Edilen Delil Değerlendirme Yasakları
Alman Ceza Usul Kanunu’nda delil değerlendirme yasağının kabul edildiği bazı haller bulunmaktadır. Delil değerlendirme yasağının kabul edildiği haller, farklı gerekçelere dayanabilir. Hukukun evrensel ilkeleri, özel hayatın masuniyeti, kişisel verilerin korunması gibi sebepler, delil değerlendirme yasağının kabul edilmesine temel oluşturabilmektedir. Alman Ceza Usul Kanunu’nda yer alan delil değerlendirme yasaklarına örnek olarak; “yasak ifade ve sorgu yöntemleri (StPO. § 136a)”, “dinleme sırasında özel hayatın özüne ilişkin bilgilerin kullanılamaması (StPO. § 100c Abs.5)”, “tanıklıktan çekinme hakkının kullanılması durumunda elde edilen verilerin belirli şartlarda kullanılamaması (StPO. § 160a)”, “kişisel verilerin belirli şartlar altında delil olarak kullanılamaması (StPO. § 477)” halleri gösterilebilir[13].
D-Kanunda Öngörülmeyen Hallerde Delil Değerlendirme Yasağı
Alman doktrininde, kanunda öngörülen delil değerlendirme yasaklarından ayrık olarak, kanunda açıkça yazılı olmayan durumlarda, bir delilin ceza yargılamasında değerlendirmeye alınıp alınmayacağı sorununa ilişkin çeşitli görüşler ileri sürülmüştür[14]. Zira, ceza muhakemesi kompleks bir yapıda olması sebebiyle, kanuna, hukuka aykırı işlemlerin, farklı düzeylerde, farklı ağırlıklarda ortaya çıkması muhtemeldir. Her usule aykırılık birbirinden farklı özellikler taşıdığından tümünün ceza yargılamasına aynı şekilde etkide bulunduğu, aynı ölçüde sanığın haklarını ihlal ettiğini söyleme imkânı da bulunmamaktadır. Bu sebeple, kanunun düzenlemediği hallerle ilgili olarak bazı kriterlerin ortaya konulması önem arz eder. Ceza muhakemesinin problemli konuları arasında yer alan delil değerlendirme yasaklarının, sadece usul normlarıyla öngörülmesi imkânsız olduğundan, ceza muhakemesinin temel amaçları, usul hükümlerinin şüpheli veya sanıkla ilgili olarak getirdiği hak ve güvenceler, hukukun genel ilkeleri, ahlaki ve sosyal değerler kapsamında delillerin değerlendirilmesine ve bunun sınırlarına ilişkin farklı değerleri ön planda tutan bazı teoriler ortaya çıkmıştır. Aşağıda bu teorilere yer verilecektir.
a. Hak Alanı Teorisi
Hak alanı teorisi (Rechtskreistheorie),Alman Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiş olup, hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğini göz önünde bulundurarak bir sonuca ulaşmaktadır. Öncelikle teoriye göre, bir delilin, ceza yargılamasında değerlendirmeye alınıp alınmayacağı ile ilgili olarak, yasayla getirilen ve ihlale konu olan güvencenin kimin lehine ve hangi amaçla getirildiğine bakmak gerekir. İkinci olarak, hukuka aykırı olarak yapılan işlem ile, sanığın hukuk tarafından koruma altına alınan hak alanının önemli ölçüde ihlalinin söz konusu olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bu ihlal, sanığın hak alanına önemli ölçüde etki etmiş, bu hakkın özü itibariyle bir ihlale maruz kalması söz konusu olmuş ve artık getirilen güvencenin ihlal neticesinde bir anlamı kalmamış ise, bu takdirde elde edilen delilin ceza yargılamasında değerlendirmeye alınması mümkün değildir. Bununla birlikte, eğer yapılan hukuka aykırılık, sanığın hak alanına önemli bir müdahale oluşturmamışsa ya da bu müdahaleye rağmen hak alanına yönelik ihlal, ikincil nitelikte kalmışsa, bu takdirde delillerin değerlendirilmesine müsaade edilmelidir[15].
b.Koruma Amacı Teorisi
Koruma amacı teorisi (Schutzzwecktheorie), bir delilin hukuka aykırı olup olmadığının belirlenmesinde, ihlal edilen usul hükmünün koruma amacına göre hareket edilmesi fikrini esas alır. Bazı usuli hükümler, şüpheli ve sanığın haklarını korumak, adil bir yargılamayı güvence altına almak için getirilirken, bazıları ise delillerin toplanması, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gibi farklı amaçlarla getirilmiş olabilir. İşte eğer ihlal edilen norm, bizatihi şüpheli ve sanığın haklarını koruma ya da adil bir yargılamanın yapılmasını temin amacı gütmekte ise, o halde ihlal edilen bu norm neticesinde elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılmaması gerekir. Çünkü burada, bizatihi yasa koyucunun adil yargılama amacına özgü olarak koyduğu bir kuralın ihlal edilmesi söz konusudur ve bu ihlalin yok sayılması kabul edilemez. Şüpheli veya sanığın haklarına yönelik koruma sağlayan usuli hükümler ihlal edilmişse ve bu suretle bir delil elde edilmişse, bu delilin ceza yargılamasında değerlendirmeye alınabilmesi mümkün değildir. Bu teori, delillerin, değerlendirme yasağına alınıp alınmamasında, şüpheli veya sanığın adil yargılanma hakkını ön planda tutmakta ve her şeyden önce adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşılabileceği görüşünü savunmaktadır[16].
c. Menfaatlerin Karşılaştırılması Teorisi
Menfaatlerin karşılaştırılması teorisi (Abwägungslehre), bir delilin, ceza yargılamasında değerlendirmeye alınıp alınmamasında, ihlal edilen bireysel hak ile suçun aydınlatılmasındaki kamusal menfaat arasındaki dengeyi gözetmektedir. Eğer, işlenen suçun aydınlatılmasındaki kamusal menfaat, ihlal edilen bireysel haktan üstünse, delil, ceza yargılamasında değerlendirmeye alınabilir. Ancak ihlal edilen bireysel hak, suçun ortaya çıkarılmasındaki toplumsal faydadan daha ağır basıyor ise, delilin ceza yargılamasında kullanılmaması gerekir[17].
III.AİHM Kararlarında Delil Yasakları ve Delillerin Değerlendirilmesi
Delil yasakları ve delillerin değerlendirilmesi konusu, adil yargılanma hakkının düzenlendiği Sözleşmenin 6’ncı maddesine göre AİHM. kararlarına konu olmuştur. Esas itibariyle, Mahkeme, delillerin değerlendirilmesi konusunda her ülkenin kendi kurallarını tayin edebileceğini ilke olarak kabul etmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, 2004; X/Belçika, 1980). Ancak Mahkeme yine de delillerin değerlendirilmesi faaliyeti açısından bazı temel kriterlerin de ortaya konulmasını gerekli görmektedir[18].
Delillerin kabul edilebilirliği yönünden değerlendirme yapan Mahkeme, delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili, Sözleşmenin 6’ncı maddesinin bir kural belirlemediğini, bu konunun ülkelerin ulusal mahkemelerinin yetkisi dahilinde iç hukuktaki düzenlemelerine göre çözümlenebileceğini belirtmiştir (Schenk/İsviçre, 1988). Mahkeme, 6’ncı maddenin yargılamanın bütünüyle ele alınarak yorumlanabilecek bir hakkı (adil yargılanma hakkını) düzenlediği, bununla birlikte bu hakka yönelik bütüncül bir yaklaşım sergilenirken, delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesinin de bu çerçevede göz önünde bulundurulabileceği kanaatindedir[19].
Mahkeme, yasadışı yollardan elde edilen delillere ilişkin olarak bazı değerlendirmelerde bulunmuş ve yasal bir dayanağı olmayan ya da yasa dışı yollardan elde edilmiş olan delillerin yargılamada kullanılmasının 6'ncı maddeyi ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilmesinin, bu konuda usule ilişkin yasal güvencelerin bulunmaması ya da delillerin ortaya çıkışının baskı, cebir, işkence, tuzak gibi yasak yöntemlere dayanmış olması hallerinde mümkün olabileceğini belirtmiştir (Jalloh/Almanya, 2006; Harutyunyan/Ermenistan, 2007). Bunun dışında, 6’ncı maddenin ihlal edildiğinden söz edebilmek için, bu yasak yöntem ve usuller sonucunda 6’ncı maddedeki hakkaniyet standardının zarar görmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Delillerin yasal temelden yoksun olarak elde edilmesinin, delil elde edilirken kullanılan yönteme göre, 8’inci madde (özel hayatın gizliliği) bakımından problem yaratabileceğini belirten Mahkeme, yasadışı elde edilen delilin kullanılmasının adil yargılamayı etkileyecek bir ağırlığa ulaştığı durumlarda, 6’ncı maddenin ihlalinin gündeme gelebileceği kanaatindedir (Chalkley/Birleşik Krallık, 2002)[20].
AİHM., delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak, ulusal mahkemelerin takdirini ön planda tutmakta ve bu konuda temel olarak bir denetim yapmamaktadır (Barbera, Messegue ve Jabardo/İspanya, 1988).Ancak Mahkeme, delillerin takdiri konusunda keyfi veya açıkça adil olmayan bir uygulamanın varlığı durumunda, bu konuda bir değerlendirme yapmayı gerekli görmektedir (Waldberg/Türkiye, 1995). Mahkemenin delillerin değerlendirilmesi konusundaki çekimser tutumu, delil araçları ya da delil değerlendirme vasıtaları yönünden de geçerli olup, Mahkeme, ulusal makamların örneğin bilirkişi görüşünün alınması ya da tanıkların dinlenmesi konusundaki tercih ve kararlarına yönelik bir denetim yapmaktan kaçınmaktadır (Sommerfeld/Almanya, 2003)[21].
IV-Hukukumuzda Delil Yasakları, Delilleri Değerlendirme Yasağı ve Hukuka Aykırı Deliller
1.Delil Yasakları
Türk hukukunda delil yasakları üçlü bir ayrıma tabi tutulabilir.Delil yasakları, bizatihi delilin konusundan(ispat konusu yasağı) kaynaklanabilir. Örneğin gizli soruşturmacı tedbirinin düzenlendiği, 139 uncu maddesinin 6’ncı fıkrasına göre, soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. Bunun gibi, devlet sırlarına ilişkin bilgilerin de ceza yargılamasında kullanılması sınırlandırılmıştır (m.47)[22].
Delil yasağı, delilin elde edilmesinde kullanılan araçlar,başvurulan tedbirler yönünden de ileri gelebilir (ispat aracı yasağı). Örneğin, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınması mümkün değildir. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir (m.135/3)[23]. Bunun gibi, avukatın müvekkiliyle arasındaki mesleki ilişkiye ait evraklara elkonulması mümkün değildir (m.130/2)[24].
Delil yasağı, delilin elde edilme yöntemindende kaynaklanabilir (ispat metodu yasağı). Şüphelinin ve sanığın özgür iradesiyle beyanda bulunmasını engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz, kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez (m.148)[25].
2.Delil Değerlendirme Yasağı
Ceza muhakemesi hukukunda delil değerlendirmesi yasağı denildiğinde, belirli bir delilin ispat faaliyetine konu oluşturamaması anlaşılmalıdır. Bu yasak, bazen delil yasağı kapsamında sayılan hallerin varlığı nedeniyle aktif hale gelirken, bazen de bundan bağımsız olarak kanun koyucu belirli bir delilin değerlendirilmesini yasaklamış olabilir. Belirli bir delilin ispat faaliyetine konu oluşturamamasına, diğer bir ifadeyle, hâkimin delil takdiri sırasında bu delillere dayanamamasına“delil değerlendirme yasağı” denilmektedir[26].
Delil değerlendirme yasağının birinci görünüş biçimini, delil yasağı kapsamında elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılamaması oluşturmaktadır. Örneğin, şüpheli veya sanığın ifadesi alınırken yasak ifade ve sorgu yöntemlerinin kullanılması suretiyle elde edilen delillerin değerlendirilememesi (m.148) bu kapsamdadır. Kanun’da, şüphelinin ve sanığın beyanının özgür iradesine dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, Kanun’da yasaklanan bu yöntemlerin uygulanması suretiyle elde edilen beyan delillerinin, ispat faaliyetine konu oluşturabilmesi mümkün olmayıp, hâkim delilleri takdir ederken şüpheli veya sanığın, yasak yöntemler neticesinde elde edilen beyanlarına dayanamaz.
Kanun koyucunun, delil yasaklarından bağımsız olarak, belirli bir delilin ispat faaliyeti sırasında kullanılmamasını öngördüğü haller de söz konusu olabilir. Bu tür hallerde, değerlendirme yasağı, delil yasaklarından bağımsız olarak kendisini gösterir. Örneğin, müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz (m.148/4). Bir başka örnek de uzlaşmanın düzenlendiği 253 üncü maddede yer almaktadır. Buna göre, uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, herhangi bir soruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanılamaz (m.253/20).
3-Hukuka Aykırı Delillerin Ceza Yargılamasında Hükme Esas Alınıp Alınmayacağı Sorunu
Hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınmayacağı meselesi, ceza muhakemesinin önemli konularından biridir[27]. Mevzuatımızda, delilin kanuna ve hukuka aykırılığına bazı sonuçlar bağlanmıştır. 1982 Anayasası’nın 38 inci maddesine göre;“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur (m.206/2).
CMK.’da yer alan bazı hükümlerde, delilin kanuna aykırılığından değil, hukuka aykırılığından söz edilmektedir. Örneğin 217’nci maddeye göre, yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Delilin hukuka aykırılığından söz eden başka bir hüküm de 230 uncu maddede yer almaktadır. Madenin 1’inci fıkrasına göre, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (m.230/1).
Görüldüğü gibi, mevzuatımızda, bazı hükümler delilin kanuna aykırılığından, bazı hükümler ise hukuka aykırılığından söz etmiştir. Kanuna aykırılık ile hukuka aykırılık birbirinden farklıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 25.11.2014 tarih, 2013/9–841 Esas, 2014/513 Karar sayılı kararında bu farkı şu şekilde açıklamıştır: “Hukuka aykırılık uygulanması gereken bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2–2 sayılı kararında:“Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir”.
Şu hâlde, hukuka aykırılık kavramının, kanuna aykırılıktan daha geniş bir anlamının bulunduğunu ve bir delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi için yalnızca kanuna uygun şekilde elde edilmesinin değil, aynı zamanda hukuka uygun şekilde elde edilmiş olmasının gerektiğini ifade etmek gerekir.
Delilin hukuka aykırılığına ilişkin mevzuatımızdaki düzenlemeler kapsamında, uygulamamız açısından, hukuka aykırı delillerin, hükme esas teşkil edip etmeyeceği konusunda doktrinde iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bu konuda ortaya çıkan ilk görüş, Anayasa’da ve CMK.’da hukuka aykırı delillerle ilgili düzenlemelerin, mutlak bir değerlendirme yasağı oluşturduğu ve hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hiçbir surette ceza yargılamasında kullanılamayacağı yönündedir[28].
Bu konudaki diğer görüş, “mutlak hukuka aykırılık”ve “nisbi hukuka aykırılık” şeklinde ikili bir ayrıma yer vermekte ve bireyin haklarının özüne dokunmayan basit hukuka aykırılıkların, delilin kullanılabilirliğine etki etmemesi gerektiğini ileri sürmektedir[29]. Bu görüşe göre, ihlalin sanığın temel haklarını ihlal edip etmediğine bakılmalı ve eğer sanığa yönelik hakkın özüne yönelik bir ihlal söz konusu değil ise, yapılan işlemde basit şekli aykırılıklar mevcutsa, elde edilen delil ceza yargılamasında kullanılabilmelidir. Basit şekli aykırılıkların mutlak bozma nedeni sayılmasının bazı ağır sonuçlar doğurabileceği fikrinde olan bu görüşü savunanlar, basit şekli aykırılıklar nedeniyle delillerin hükme esas alınamamasının;
i)Bin bir güçlükle elde edilen önemli delillerin kullanılamaması ve böylece muhakemenin kilitlenmesine sebebiyet verebileceğini,
ii) Mağdurları “öç” gibi başka yollara sevk edebileceğini,
iii) Suçlulukla ve özellikle örgütlü suçlulukla mücadelede zafiyet meydana getirebileceğini,
iv)Suçluların cezasız kalmasına yol açabileceğini ve bunun toplum güvenliğinin tehlikeye düşürebileceğini, ileri sürmektedir[30].
Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.2012 tarih,2011/1, 2012/1 Karar sayılı kararında;”… Ceza yargılamasının temel amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınmayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlâl edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması halinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi halde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise, delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlâl edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır … Söz konusu kurallar (Anayasa md. 38/son, CMKnın 206/2, 217/2, 230/1 md.leri) dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlâl edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte doktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekle ilişkin basit usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir. Yüce Divan uygulamasına konu olayda, Adalet Başmüfettişinin yetkisi olmadan talepte bulunarak çeşitli mahkemelerden aldığı ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde re’sen kendisinin verdiği kararlara dayanılarak iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine başvurucu olarak delil toplanması basit bir usul hatası olarak kabul edilemez. Çünkü yetkisiz olarak bir işlemin yapılması, onun geçerliliğine etki eder. Yetkisiz olarak başvurucuların söz konusu tedbirler ile kişilerin özel hayatlarının gizliliğine ve haberleşme özgürlüklerine müdahale edilmiş olması da hukuka aykırılığın basit bir usul hatası olarak kabul edilmesine engeldir. Açıklanan nedenlerle, görülmekte olan davada olayda hukuka aykırı olarak uygulanan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirleri sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. … iddia edilen olayla ilgili olarak aşamalarda ve Yüce Divan yargılaması sırasında ilgili emniyet görevlileri de tanık olarak dinlenmiş iseler de, bu kabulün sonucu olarak, bunların beyanlarının da hukuka aykırı delil kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Varılan bu sonuca bağlı olarak, sanıklara isnat edilen eyleme ilişkin delil değerlendirmesinin de doğal olarak, Adalet Başmüfettişliğince başvurulan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirleri sonucu elde edilen deliller dışında kalan diğer deliller dikkate alınarak yapılması gerekir…”denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.03.2012 tarih, 2011/8–278 E., 2012/96 K. sayılı kararında; “Arama kararının ne şekilde infaz edileceği, aramanın yapıldığı 15.02.2007 tarihinde yürürlükte olan 5271 sayılı CYY’nin 119. maddesinin 4. fıkrasında (..) şeklinde belirtilmiştir. Buna göre, konutta yapılan arama sırasında; Cumhuriyet Savcısının, (veya) ihtiyar heyetinden iki kişinin, (veya) iki komşunun hazır bulundurulması gerekmektedir. Buna karşın uyuşmazlığa konu olayda, aramaya ondört kolluk görevlisi ile sanığın katıldığı, bununla birlikte Yasanın arama sırasında bulunmasını istediği diğer kişilerin katılmadığı, bunun da şeklen hukuka aykırı olduğu ve 5271 sayılı CYY’nin 217. maddesinin 2. fıkrasında; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hüküm uyarınca, arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken birtakım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır. Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılmayacağı ve ele geçirilen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir. (..) illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; “herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını” gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur. Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi “Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYY’nin 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez” şeklinde hüküm tesis edilmiştir[31]. Genel kurul, bu içtihadı ile ikinci görüşü benimsemiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 25.11.2014 tarih, 2013/9–841 Esas, 2014/513 Karar sayılı kararında ise; “G. Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı önleme araması kararına istinaden jandarma görevlilerince 22.04.2008 günü, saat 18.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresinde bulunan pikap olarak tabir edilen aracın durdurulduğu, yapılan ilk aramada aracın kasasında jeneratör ve bir adet dürbünün bulunması üzerine karakol komutanının talimatıyla 150 metre kadar ileride bulunan karakol bahçesine çekildiği, burada yapılan ikinci aramada ilk aramada bulunan jeneratör ve dürbün dışında suç unsuru olabilecek herhangi bir eşyanın bulunmadığı, aracın durdurulmasından yaklaşık 2–3 saat sonra, sanığın helikopter pistinde bekletildiği ve araçta bulunan diğer şahısların da karakol binasında bulunduğu sırada yapılan üçüncü aramada suça konu patlayıcı madde düzeneğinin bulunduğu olayda; yapılan ilk aramadan sonra araçta dürbün ve jeneratörün bulunması ve sanığın ağabeyinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine sanıkla ilgili suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması, üçüncü aramanın sanığın aracın yanında bulunmadığı sırada gerçekleştirilmesi ve önleme aramasına istinaden yapılan aramanın en kısa sürede gerçekleştirilmesi gerekirken sanığın 2–3 saat bekletilmesi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu itibarla; sanık hakkında hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması isabetlidir” şeklinde hüküm kurmuştur.
Kanımızca ceza yargılamasında bir delilin değerlendirmeye alınabilmesi, ancak kanuna ve hukuka uygun yolla elde edilmiş olmasına bağlıdır. Delilin yasada öngörülen usul ve şekil kurallarına aykırı şekilde elde edilmesi halinde, bu şekli eksikliğin sonuca etkisi ne olursa olsun, hukuki ve yasal yolla elde edilmiş bir delilden bahsedilemez. Aksi yorumlar her hadisede keyfi, sonuçları belirlenemez, olaya, kişiye özgü yorumları meydana getirir ki, bir hukuk devletinde bu kabul edilemez. Gerek CMK.’nun gerekse Anayasa’nın konu ile ilgili hükümleri açıktır ve mutlak bir değerlendirme yasağı öngörülmüştür.
[1] Krey,kn.471.
[2] Ostendorf,kn.371.
[3] Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erden,s.398.
[4] Volk,s.259, 260;Ostendorf,kn.372;Schmid,kn.602–606.
[5] Beulke,§ 23, kn.455;Schmid,kn.603; Ostendorf,kn.372.
[6] Schmid,kn.604;Beulke,§ 23, kn.455;Ostendorf,kn.372.
[7] Beulke,§ 23, kn.455; Ostendorf,kn.372; Schmid,kn.605.
[8] Volk,§ 28, kn.4; Beulke,§ 23, kn.457;Ostendorf,kn.373.
[9] Beulke,§ 23, kn.457; Volk,§ 28, kn.5;Ostendorf,kn.373.
[10] Volk,§ 28, kn.6.
[11] Volk,§ 28, kn.6; Beulke,§ 23, kn.454.
[12] Volk,§ 28, kn.7;Beulke,§ 23, kn.454.
[13] Beulke,§ 23, kn.457; Ostendorf,kn.374.
[14] Bkz. Roxin-Schünemann,§24, kn.23; Volk,§28, kn.8; Ostendorf,kn.375; Beulke,§23, kn.457, 458.
[15] Roxin-Schünemann, § 24, kn.24; Volk, § 28, kn.9; Beulke,§ 23, kn.459;Ostendorf,kn.376.
[16] Volk,§ 28, kn.10; Ostendorf,kn.377;Roxin-Schünemann, § 24, kn.25.
[17] Roxin-Schünemann,§ 24, kn.26; Ostendorf,kn.378;Volk, § 28, kn.11.
[18] Harris-O’Boyle-Bates-Buckley, s.259.
[19] Harris-O’Boyle-Bates-Buckley,s.259.
[20] Harris-O’Boyle-Bates-Buckley,s.259, 260.
[21] Harris-O’Boyle-Bates-Buckley,s.261.
[22] Yenisey,Delil, s.36, 37; Akbulut, s.11.
[23] Akbulut,s.12.
[24] Akbulut,s.12.
[25] Akbulut,s.12.
[26] Akbulut,s.12, 13.
[27] Konu hakkında gbi. bkz. Şenol, Cem, Teori ve Uygulamada Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması ve Değerlendirilmesi Yasağı, İstanbul 2015, s.265 vd.; Aydın,Deliller, s.197 vd.
[28] Hukuka aykırı delillerin hiçbir şekilde ceza yargılamasında kullanılamayacağına ilişkin görüş için bkz. Ünver-Hakeri,s.663, 664; Centel-Zafer,s. 741.
[29] Bkz. Yenisey-Nuhoğlu,s.552; Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erden,s.407, 408.
[30] Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erden, s.407, 408.
[31] Aynı doğrultuda bkz.Yarg. CGK., 26.06.2007, 2007/7–147, 2007/159.
