Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

Ceza muhakemesinde, suç delillerinin insan bedeninde izler bırakması mümkündür. Bu hallerde, delillerin elde edilebilmesi için, kişinin bedeni üzerine muayene yapılması gerekebilir. Beden muayenesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından, insan bedenindeki iz, emare ve delilleri elde etmek amacıyla insan vücudu üzerinde yapılan incelemedir[1].

Genel olarak muayene, canlı insan vücudunun tümünün veya bir kısmının izlenmesi, kontrol edilmesi anlamına gelir. Muayene iç ve dış muayene olarak ikiye ayrılır. Vücuda müdahale ise, canlı insan vücudundan kan, idrar, sperm, sıvı alınması veya vücuda bir madde verilmesi ya da vücudun deri veya kaslarla örtülü iç kısmına müdahaleyi ifade eder[2].

Aşağıda öncelikle şüpheli veya sanığın ardından mağdur ve diğer kişilerin beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasına ilişkin düzenlemeleri inceleyeceğiz.

1-Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

a-İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilir, şüpheli ve sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik materyallerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir. İç beden muayenesi, kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesi anlamına gelir (Beden Muayenesi Yönetmeliği m.3). Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır (75/4). Bu işlemlere, Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. Hâkim veya mahkeme, re’sen de iç beden muayenesine ve vücuttan örnek alma işlemine karar verebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde[3], Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Ancak, Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (m.75). Kolluk amirinin acele hallerde de olsa karar verme yetkisi yoktur.

Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kapsamında verdiği bir kararda; “(..) kolluk görevlilerinin havalimanında tedirgin hareketlerinden şüphelendikleri başvurucuyu takip ederek kontrol amacıyla durdurmaları, yakalama işlemi yaparak polis merkezine götürmeleri ve başvurucunun üzerini ve eşyalarını aramaya tabi tutmaları tabiidir. Arama sırasında elindeki uyuşturucu maddeyi saklamaya çalışan başvurucunun kolluk görevlilerince fark edilmesinden sonra tuvalete gitmek istediğinde buraya bir kadın polis memuru eşliğinde gönderilmesinin de kanuni bir dayanağı olduğu görülmektedir. Zira detaylı arama için anılan mevzuatta öngörülen makul şüphe ve başka türlü amaca ulaşamama şartları açısından başvurucunun üzerinden ele geçen uyuşturucu madde sonrası vücudunda başkaca uyuşturucu madde de taşıyabileceği yönündeki şüphenin ilk hâle göre haklı olarak artma durumu söz konusudur. Ancak başvurucunun delilleri saklaması ya da yok etmesi riskine önlem alınmasının ötesinde başvurucunun vücut boşluğunda daha çok miktarda uyuşturucu madde taşıdığı şüphesiyle başvurucunun cinsel organında elle arama yapılması … belirtilen kanuni sınırlamalara tabi tutulmuştur. Belirtilen yasal düzenlemede cinsel organda yapılan aramaların iç beden muayenesi olduğu, bu muayenenin ancak Cumhuriyet savcısı ve/veya hâkim kararı ile yapılabileceği, ayrıca muayene işlemini doktor veya sağlık görevlisi dışında başka bir kimsenin yapamayacağı belirtilmiştir. Anılan bu kanuni düzenlemeler anayasal hakkın ne şekilde sınırlandırılabileceği ile doğrudan ilgilidir ve birey lehine bazı güvenceler içermektedir. Dolayısıyla söz konusu kanuni sınırlamalara uyulmaması hâlinde anayasal hakkın da ihlal edilmesi durumu ortaya çıkabilecektir. Başvuru konusu olayda bu güvencelere uygun hareket edilmediği ilk bakışta anlaşılabilmekte ve kamu makamlarınca da buna dair tatmin edici bir açıklama getirilmediği görülmektedir. Zira başvurucunun vücut boşluğunda uyuşturucu madde taşıdığı yönündeki haklı ve yoğun şüphe hâlinde dahi kolluk görevlilerince yapılması gerekenin delillerin kaybolmasına mâni olarak derhâl adli amir pozisyonunda olan Cumhuriyet savcısını aramak ve alınacak talimat doğrultusunda hareket etmek olduğu açıktır. Bu hâlde kolluk görevlisince gerçekleştirilen eylemin kanuni bir dayanağının olduğu söylenemez”şeklindeki gerekçesiyle, Anayasa’nın 17’nci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir[4].

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 inci maddesi, sadece şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin yapılmasını ve vücudundan biyolojik örnekler ile saç, tükürük ve tırnak gibi örnekler alınabilmesini düzenlemiştir.

Kanun’daki düzenlemeye bakıldığında, iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının koşulları şu şekilde sıralanabilir[5].

* Üst sınırı 2 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun işlendiği şüphesi bulunmalı,

** Delil elde etmek için zorunlu olmalı (ölçülülük ilkesi)[6],

*** Hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararı olmalı,

****Müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi bulunmamalı,

***** Özel kanunlarda alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin bir hüküm olmamalıdır.

İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerin alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir. Sağlık mesleği mensubu deyimi, tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişileri ifade etmektedir[7].

Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz[8]; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz. Hâkim veya mahkeme tarafından verilen kararlara itiraz yolu açıktır.

Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır (CMK.m.75/7). Örneğin, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 48’inci maddesinde, alkol, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin etkisi altında araç kullanan kimseler hakkında, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarının tespiti amacıyla, kollukça teknik cihazların kullanılması öngörülmüştür. Kişinin yaralanmalı veya ölümlü ya da kollukça müdahil olunan maddi hasarlı trafik kazasına karışması hâlinde, bu işleme tabi tutulması zorunludur. Teknik cihaz ile yapılan ölçüme itiraz eden veya bu cihaz ile ölçüm yapılmasına müsaade etmeyen bu sürücüler, en yakın adli tıp kurumuna veya adli tabipliğe veya Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık kuruluşlarına götürülerek uyuşturucu veya uyarıcı madde ya da alkol tespitinde kullanılmak üzere vücutlarından kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır. Bu işlem bakımından, CMK.’nun 75 inci maddesi (beşinci fıkrası hariç) hükümleri uygulanır (2918 s.K. m.48)[9].

Kanun koyucu, şüpheli veya sanığın vücudundan alınacak örnekleri sıralarken bilinçli bir ayrım yapmıştır. Kan veya benzeri biyolojik örnekler ile saç, tükürük, tırnak gibi örnekleri birbirinden ayırmış ve farklı muameleye tabi tutmuştur. Esasında metinde sayılan bütün örnekler biyolojik örnektir. Ancak Yasada, “kan, kıl, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekler” şeklinde bir sayma yöntemi benimsenmemiş, kan veya benzeri biyolojik örnekler; tükürük, saç kılı ve tırnaktan ayrı değerlendirilmiştir. Nitekim maddenin üçüncü fıkrasında, iç beden muayenesi ve vücuttan kan veya biyolojik örnekler alınmasının, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Saç kılı, tırnak veya tükürük gibi örnekler için ise, böyle bir zorunluluk yoktur.

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken diğer bir konu da rıza hususudur. Ceza muhakemesinde, şüpheli veya sanığın, beden muayenesi ya da vücuttan örnek alınması gibi işlemlere rıza göstermemesi halinde, bu işlemlerin uygulanıp uygulanmayacağı meselesi, susma hakkı ve kişinin kendisi aleyhine delil vermeye zorlanamaması ilkesi ile yakından irtibatlıdır.

Ceza muhakemesinde geçerli olan ve susma hakkının temelini oluşturan, şüpheli ve sanığın kendisi aleyhine delil vermeye zorlanamaması (nemo tenatur se ipsum accusare) ilkesine göre, şüpheli veya sanık, aleyhine yürütülen işlemlere aktif davranışlarla katkı sağlama yükümlülüğü altında bulunmamaktadır. Fakat bu ilke, şüpheli veya sanığa, kendisi hakkında uygulanan tedbir ve işlemlere karşı koyma, direnme hakkı da vermemektedir. Diğer bir anlatımla, şüpheli veya sanık, kendisi hakkında uygulanan koruma tedbirlerine ve aleyhine yürütülen soruşturma işlemlerine katlanmak mecburiyetindedir[10].

Kişinin, kendisi aleyhine delil vermeye zorlanamaması ilkesi, 1982 Anayasası’nın 38/5 inci maddesinde; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükmüyle güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nde bu ilke açıkça düzenlenmese de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin kararlarında ilke, adil yargılanma hakkı (m.6) çerçevesinde değerlendirme konusu yapılmıştır. Örneğin Saunders/Birleşik Krallıkdavasında AİHM (17.12.1996), kan, saç örneği, alkol için nefes, ses, DNA örneğinin alınmasının, kişinin kendi aleyhine delil vermeye zorlanamaması kuralını ihlal etmediğine karar vermiştir[11]. Mahkeme, sanığın iradesinden bağımsız olarak var olup toplanma imkânı bulunan delillerin elde edilmesi sırasında belirli oranda zor kullanılmasının mümkün olduğunu ve bunun hukuka aykırı olmayacağını belirtmiştir[12].

CMK. hükümlerine bakıldığında, kanun koyucu, şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasına ilişkin hükümlerin düzenlendiği 75 inci maddede, şüpheli veya sanığın rızasının bulunmaması halinde ne şekilde hareket edileceğine ilişkin bir hüküm tesis etmemiştir. Bununla birlikte, Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 18/1 inci maddesinde, mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli veya sanığın bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemlerin alınacağı belirtilmiştir.

Şu hâlde, AİHM.’nin konuya ilişkin içtihatları ve mevzuatımızdaki hükümler birlikte ele alındığında, şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasını düzenleyen 75 inci maddedeki prosedürün uygulanması için, şüpheli veya sanığın rıza göstermiş olmasının gerekli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Şüpheli veya sanık, rıza göstermese de aleyhine yürütülen soruşturma işlemlerine katlanmakla yükümlüdür.

Bu aşamada, üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise, şüpheli veya sanığın, bu işlemlere rıza göstermesi halinde, 75’inci maddedeki prosedürün uygulanmasının gerekip gerekmediğidir. Kanun koyucu, diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına ilişkin olarak 76’ncı maddenin 2’nci fıkrasında, mağdurun rızasının varlığı halinde söz konusu (76/1’ncı maddedeki) prosedürün uygulanmasına gerek bulunmadığını açık bir şekilde düzenlemiştir. Buna karşılık, 75 inci maddede, şüpheli veya sanığın rızasına ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bununla birlikte, Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 18/3 nci maddesinde, bir suçun aydınlatılmasını sağlamak amacıyla, şüpheli, sanık ve diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza göstermeleri hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi, kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbî muayenelerinin yapılabileceği ya da vücutlarından örnek alınabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, mağdurdan farklı olarak, şüpheli veya sanık, beden muayenesinin yapılmasına ya da vücudundan örnek alınmasına rıza göstermiş olsa da, 75 inci maddeye göre karar alınması gerekmektedir.

Görüldüğü gibi, iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması da, uzmanlık gerektiren soruşturma işlemlerinden olup, sıkı şartlara tabi tutulmuştur. Bu işlemler, mutlaka uzman kişiler tarafından yapılmalıdır. Gerek, muayenenin insan vücuduna yönelik bir müdahale oluşturması gerekse bunun kanun tarafından belirli şartlar altında öngörülmüş olması, müdahalenin uzman kişiler tarafından mevzuatta öngörüldüğü şekilde, titizlikle yerine getirilmesini gerekli kılmaktadır.

Son olarak, 77’nci maddede, kadının muayenesinin istemi halinde ve olanaklar elverdiği ölçüde bir kadın hekim tarafından yapılması kabul edilmiştir.

b-Dış Beden Muayenesi

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi açıkça düzenlenmemiş, sadece iç beden muayenesine ilişkin hüküm sevk edilmiştir. Ancak Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 5 inci maddesinde, Kanun’da düzenlenmemesine rağmen, şüpheli ve sanığın dış beden muayenesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin tanımlar bölümünde, dış beden muayenesinin tıbbi bir inceleme olarak ifade edilmesi, bu işlemin ancak tabip tarafından yapılabilmesini zorunlu hale getirmektedir.

Dış beden muayenesi, vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbî incelemesini ifade eder[13].

Dış beden muayenesi, kişinin üstünde yapılan arama ile karıştırılabilir. Ancak kişinin üstünde yapılan arama, kişinin cepleri, elbisesi, koltuk altı, ayakkabılarının içi gibi, kıyafetleri, kıyafetlerinin altı ya da vücudun dış yüzeyiyle kıyafetler arasında saklanan bir şeyi bulmak için yapılan bir işlemdir. Halbuki, vücudun muayenesi tamamen veya kısmen kişinin bedeni üzerindeki izlerin, bedenin yüzeyinin, beden kısımlarının incelenmesini (örneğin vücuttaki ekimozun, tırnak izinin, enjektör izinin tespiti) ifade eder[14]. Kanun’da diğer kişilerin hem iç hem dış beden muayenesi düzenlendiğine ve şüpheli ile sanık bakımından yalnızca iç beden muayenesine ilişkin hükümlere yer verildiğine göre, şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin aramaya ilişkin hükümler çerçevesinde yapılması gerekir[15]. Bu bakımdan, dış beden muayenesi, hâkim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısı, C. savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle yapılabilir[16].

Tıbbi görüntüleme yöntemleri ile yapılacak muayenenin niteliğinin belirlenmesinin zorluğu nedeniyle, Yönetmelikte, “girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yöntemleri de bedenin dış muayenesi sayılır”denilerek röntgen çekimi, ultrasonografi gibi vücudun içine müdahale etmeyen işlemlerin dış beden muayenesi olduğu belirtilmiştir[17].

Muayenenin yapılabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

Ayrıca, kadının muayenesi, istemi halinde ve olanaklar elverdiği ölçüde bir kadın hekim tarafından yapılır (m.77).

2-Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilir veya vücudundan kan ya da benzeri biyolojik örnekler ile saç, tükürük, tırnak gibi örnekler de alınabilir.

Her ne kadar CMK.’nun 76’ncı maddesinin başlığında “diğer kişiler ”den söz edilmişse de, madde metninde yalnızca “mağdur” kavramına yer verilmiştir. Buna karşılık, Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde “mağdur” ve “diğer kişiler” birlikte zikredilmiştir. Kanımızca, diğer kişiler tabirinden, şüpheli veya sanık dışında kalan (suç şüphesi altında olmayan) mağdur ve maddede açıkça zikredilen soybağı araştırılacak olan çocuk anlaşılır[18]. Zira kişinin beden bütünlüğü ve özgürlüğü üzerinde sınırlama içerdiğinden, bu uygulama ancak yasal açık düzenlemenin varlığı ile tatbik edilebilir, yönetmelik düzenlemesi bu koşulu sağlamamaktadır.

Bu işleme, ancak kişinin sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir müdahalede bulunmamak koşuluyla başvurulabilir.

Keza muayeneye, Cumhuriyet savcısının istemiyle hâkim veya mahkeme tarafından ya da re’sen hâkim veya mahkeme tarafından karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

Mağdurun rızasının varlığı halinde, hâkim kararına ihtiyaç yoktur (CMK.m.76/2, Beden Muayenesi Yönetmeliği m.18/2)[19].Ancak mağdurun rızası yoksa da, Yasadaki prosedüre uygun olarak, rızası aranmaksızın vücudu üzerinde suç delillerinin tespiti amacıyla muayene kararı verilebilir[20]. Suçun aydınlatılmasını sağlamak amacıyla, diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza göstermesi hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi, kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbî muayeneleri yapılabilir ya da vücutlarından örnek alınabilir (Beden Muayenesi Yönetmeliği m.18/3).

CMK.’daki tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanunî temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanunî temsilci, şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz (Beden Muayenesi Yönetmeliği m.10).

Mağdurun beden muayenesi ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.

Kadınların muayenesi, istemi halinde ve imkânlar ölçüsünde kadın hekim tarafından yapılır (m.77, Yön.m.11/1). Muayene edilecek kadının talebine rağmen kadın tabibin bulunmasına olanakların elvermediği durumlarda; muayene sırasında tabip ile birlikte bir başka kadın sağlık mesleği personelinin bulundurulmasına özen gösterilir (Yön. m.11/2).

[1] Centel-Zafer,s.290.

[2] Mahmutoğlu, Fatih Selami,“Beden Muayenesi”, Fasikül Dergisi, Haziran, S.7, 2010, S:7, s.25.

[3] Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâlidir (Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik (R.G. Tarihi: 01.06.2005, R.G. Sayısı: 25832).

[4]AYM., B.P.O. Başvurusu, Başvuru No: 2015/19012; Karar Tarihi: 27/3/2019.

[5] İç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının koşulları için bkz. Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Saygılar-Alan-Erden, s.520 vd.

[6] “..dava dosyaları getirtilip incelendikten ve kanıt olma olasılığı bulunan kar maskelerinin bu niteliğinin korunması amacıyla muhafaza altına alınıp kar maskelerinden elde edilecek kıl, kan, parmak izi vs. gibi materyallerle, sanıklardan 5271 sayılı CMK.nun 75. maddesi uyarınca örnek alınıp karşılaştırılarak sanıklara ait DNA ve parmak izi bulunup bulunmadığı saptanarak ve yakınan tarafından kollukta kendisine gösterildiği ileri sürülen ancak tutanaklarda bu hususa ilişkin bir açıklama olmayan silah ile kar maskeleri Mahkemece yakınana gösterilip anlatımı saptandıktan ve yakınanın teşhisteki açıklaması dikkate alınarak gereğinde anılan maskeler ile sanıkları teşhisinin olanaklı olup olmadığı bir kez de mahkemece denetlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının takdiri yerine eksik araştırmayla yazılı biçimde karar verilmesi” Yarg. 6. CD., 28.5.2008, 2008/810, 2008/11766.

[7] Arslan, Saadettin, ”Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi”, THD., S.:9, Mayıs 2007, s.107; Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Saygılar-Alan-Erden, s. 523.

[8] “Kanun yararına bozma talebi ve tebliğnamede, “…5271 sayıl Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesine göre bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine yada vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnek alınabilmesine; Cumhuriyet Savcısı veya mağdurun isteğiyle yada re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilebileceği, ancak 5. fıkraya göre üst sınırı iki yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda iç beden muayenesi yapılamayacağı ve örnek alınamayacağı, maddede belirtilen sürenin iki yıldan az hapis cezalarını kapsaması sebebiyle iki yıl hapis cezasını gerektiren suçların istisna kapsamında bulunmadığı, bu halde sanığın üzerine atılı suçun düzenlendiği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/1. maddesinde öngörülen müeyyidenin 1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezası olması karşısında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesine göre iç beden muayenesi yapılabileceği ve şüphelinin örnek alınabileceği gözetilmeden, talebin kabulü yerine reddine karar verilmesi sebebiyle Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.01.2006 tarihli ve 2006/89 sayılı müteferrik kararında (…), Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünceler yerinde görüldüğünden; Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.01.2006 gün ve 2006/89 müteferrik sayılı kararının 5271 sayılı CMK’ın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA” Yarg. 10. CD., 15.05.2007, 2006/8598, 2007/5708.

[9] “…Trafik kazası sonucunda kişinin ölmesi veya teknik cihaza üfleyemeyecek kadar yaralanmış olması hâlinde, üçüncü fıkra hükümlerine göre bu kişilerden kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır.Yapılan tespit sonucunda, 0.50 promilin üzerinde alkollü olarak araç kullandığı tespit edilen sürücüler hakkında, fiili bir suç oluştursa bile, 700 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi altı ay süreyle geri alınır.

Hususi otomobil dışındaki araçları alkollü olarak kullanan sürücüler bakımından promil alt sınırı 0.21 olarak uygulanır. Alkollü olarak araç kullanma nedeniyle sürücü belgesi geri alınan kişiye, son ihlalin gerçekleştiği tarihten itibaren geriye doğru beş yıl içinde; ikinci defasında 877 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgeleri iki yıl süreyle, üç veya üçten fazlasında ise, 1.407 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgeleri her seferinde beşer yıl süreyle geri alınır.

Sürücü belgelerinin herhangi bir nedenle geçici olarak geri alınmış olması hâlinde belirtilen süreler, geçici alma süresinin bitiminde başlar.

Yapılan tespit sonucunda, 1.00 promilin üzerinde alkollü olduğu tespit edilen sürücüler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri uygulanır.Hususi otomobil sürücüleri bakımından 0.50 promilin, diğer araç sürücüleri bakımından 0.20 promilin üzerinde alkollü olan sürücülerin trafik kazasına sebebiyet vermesi hâlinde, ayrıca Türk Ceza Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde aldığı tespit edilen sürücülere 3.600 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi beş yıl süreyle geri alınır. Bu kişiler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır.Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılmasını kabul etmeyen sürücülere 2000 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi iki yıl süreyle geri alınır.

Sürücünün uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığından şüphe edilmesi hâlinde 5271 sayılı Kanunun adli kolluğa ilişkin hükümleri uygulanır.

Alkollü olarak araç kullanması nedeniyle son ihlalin gerçekleştiği tarihten itibaren geriye doğru beş yıl içinde sürücü belgeleri ikinci defa geri alınan sürücüler Sağlık Bakanlığınca, usul ve esasları İçişleri, Millî Eğitim ve Sağlık bakanlıklarınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilen sürücü davranışlarını geliştirme eğitimine; üç veya üçten fazla geri alınan sürücüler ise psiko-teknik değerlendirmeye ve psikiyatri uzmanının muayenesine tabi tutulurlar.

Sürücü belgelerinin geçici geri alma işlemleri bu Kanunun 6 ncı maddesinde sayılan görevliler tarafından yapılır.

Bu madde hükümlerine göre geri alınan sürücü belgesinin iade edilebilmesi için; ilgili kişi hakkında trafik kurallarına aykırılık dolayısıyla bu Kanun hükümlerine göre verilmiş olan idari para cezalarının tamamının tahsil edilmiş olması; uyuşturucu veya uyarıcı madde alması nedeniyle sürücü belgesi geri alınanların ayrıca sürücü olmasında sakınca bulunmadığına dair resmi sağlık kurumlarından alınmış sağlık kurulu raporunun ibraz edilmesi şarttır.

Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin tesbiti için kullanılacak teknik cihazların sahip olacağı asgari koşullar ile diğer usul ve esaslar yönetmelikte gösterilir” (2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu m.48).

[10] Centel-Zafer,s.144; Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erden,s.525.

[11] Karar için bkz. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58009. AİHM’in 05.01.2006 tarih ve 32352/02 Esas numaralı D.-HS./Almanya kararına konu olayda, kişinin bir zarfa yapıştırılan pul üzerindeki tükürük kalıntılarıyla eşleşip eşleşmediği konusunda DNA analizi yapılabilmesi için kan örneği alınmasına itiraz etmiş ve Sözleşmenin 3, 8 inci maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Mahkeme, bu müdahalenin gayri insani ve haysiyet kırıcı bir müdahale olmadığını, kanunen öngörüldüğünü (Alman CMK.m.81/A), örneklerin alınmasına yetkili mahkemece karar verildiğini, örneklerin bir hekim tarafından alındığını, tıbbi kurallara uygun davranıldığını ve başvurucunun sağlığını etkileyecek tarzda bir müdahalenin bulunduğu konusunda şikayetin de bulunmadığını göz önüne alarak müdahaleyi hukuka uygun bulmuştur. Karar özeti ve incelemesi için bkz. Özaydın, Özdem,“Kan ve Tükürük Örneğinin Alınması, AİHM’nin D.-H.S. Almanya Kararı”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, Y.1, S.1, Aralık 2009, s.68, 69.

[12] İnceoğlu, Sibel,“Adil Yargılanma Hakkı”, in İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, (Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu), Ankara 2013, s.246; Soyaslan, Doğan,“Hukuka Aykırı Deliller”, EÜHFD., C.:VII, S.:3–4, Aralık 2003, s.24;Aydın, Çağrı Kan,“Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak ‘Susma Hakkı’”, TBBD., 2010 (91), s.163.

[13] Beden Muayenesi Yönetmeliği m.3.

[14] Geniş bilgi için bkz. Centel, Nur,“Ceza Muhakemesi Hukukunda Vücudun Muayenesi”, Facultatis Decima Anniversaria, 10. Yıl Armağanı, Marmara Üniversitesi Yayını, İstanbul 1993, s.77, 78; Volk,§ 10, kn.22 vd.; Ostendorf,kn. 153 vd.

[15] Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Saygılar-Alan-Erden, s.518. Esasen dış beden muayenesinin, arama olmadığı da açıktır.

[16] Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Saygılar-Alan-Erden, s.519.

[17] Mahmutoğlu, s.26.

[18] Bu konudaki görüşler için bkz. Ünver-Hakeri,s.291, 292; Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Saygılar-Alan-Erden, s.525, 526.

[19] “Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır” Yarg. 13. CD., 7.11.2012, 2012/17565, 2012/23123.

[20] “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Bir suça dair delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet Savcısının istemiyle ya da re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet Savcısının kararı, yirmidört saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz” şeklindeki 76/1 ve “Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için 1. fıkra hükmüne göre karar alınmasına gerek yoktur’ şeklindeki 76/2 nci maddesindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun rızası aranmaksızın vücudu üzerinde suç delillerinin tespiti amacıyla muayene kararı verilebileceği gözetilmeksizin, Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi kanuna aykırı olduğundan, kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden” Yarg. 14. CD., 12.4.2012, 2012/1955, 2012/4351.